Fallos de la Corte Suprema de Justicia Argentina

Iannuzzi, Mario c/ Entre Ríos, provincia de y otro (Estado Nacional) s/ medida cautelar autónoma (2008)

2008-10-31T17:18:00.000-07:00

Causa I. 149. XLIV. ORIGINARIO

Iannuzzi, Mario c/ Entre Ríos, provincia de y otro (Estado Nacional) s/ medida cautelar autónoma.

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Buenos Aires, 21 de octubre de 2008

Autos y Vistos; Considerando:

1°) Que a fs. 3/4 se presenta el señor Mario Iannuzzi, vecino de la provincia de Buenos Aires, y solicita –bajo la denominación de "medida cautelar autosatisfactiva"– que inaudita parte se ordene a la señora Presidente de la Nación y al señor Gobernador de la provincia de Entre Ríos que dispongan "el inmediato desbloqueo de la ruta 136, a fin de permitir(le) el libre tránsito por el Puente Internacional General San Martín (Gualeguaychú - Fray Bentos)".

Señala que resulta de público y notorio que desde hace más de dos años una denominada "Asamblea Ambientalista Ciudadana de Gualeguaychú" mantiene bloqueada la ruta 136, impidiendo ilegalmente ejercitar el derecho constitucional de transitar, salir y entrar libremente del país.

Indica que razones familiares exigen su presencia en Fray Bentos, Uruguay, y que el bloqueo de la ruta 136 le impide acceder a esa ciudad fronteriza. Añade que si bien podría llegar a ese destino por otras rutas, ello le ocasionaría "severos perjuicios económicos por combustible, peajes, extensión del viaje en tiempo y distancia, y la claudicación de (su) derecho constitucional de libertad de tránsito".

Concluye en que "ha llegado la hora de restablecer la plena vigencia de la Constitución Nacional en la ruta 136", no sólo en su beneficio, sino "en el de todos los que quieran transitar(la) libremente".

2º) Que el planteo efectuado por el peticionario debe ser rechazado in limine, dado que los términos de la presentación de fs. 3/4 impiden tener por configurado en autos el presupuesto necesario y fundamental para instar el ejercicio de la jurisdicción de esta Corte. En efecto, la jurisdicción atribuida al Poder Judicial de la Nación en los artículos 108, 116 y 117 de la Constitución Nacional se ejerce en las causas de carácter contencioso a las que se refiere el artículo 21 de la ley 27, esto es, en casos en los que pretende, de modo efectivo, la determinación del derecho debatido entre partes adversas, el que debe estar fundado en un interés específico, concreto y atribuible al litigante (Fallos: 324:2381, entre otros).

3º) Que, con tal comprensión, la existencia de "caso", "causa" o "asunto" presupone –como surge del propio artículo 116 de la Ley Fundamental y ha sido recordado precedentemente– la de "parte", esto es, la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso. En ese orden de ideas, como lo ha destacado la jurisprudencia norteamericana, "al decidir sobre legitimación resulta necesario determinar si hay un nexo lógico entre el status afirmado [por el litigante] y el reclamo que se procura satisfacer", el cual "resulta esencial para garantizar que [aquél] sea una parte propia y apropiada que puede invocar el poder judicial federal" ("Flast v. Cohen", 392 U.S. 83), y, en definitiva, como fue señalado por el juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Antonin Scalia, a fin de preservar al Poder Judicial de "la sobrejudicialización de los procesos de gobierno" ("The doctrine of standing as an essential element of the separation of powers", 17 Suffolk Univ. Law Review, 1983, pág. 881). En síntesis, la "parte" debe demostrar la existencia de un "interés especial" en el proceso ("Sierra Club v. Morton", 405 U.S. 727) o, como ha expresado esta Corte (Fallos: 306:1125; 307:1379; 308:2147; 310:606, entre muchos otros), que los agravios alegados la afecten de forma "suficientemente directa", o "sustancial", esto es, que posean "suficiente concreción e inmediatez" para poder procurar dicho proceso (Fallos: 322:528, considerando 91).

4º) Que en el sub judice no existe un "caso" o "causa" que autorice la intervención jurisdiccional de esta Corte, toda vez que el peticionario no ha proporcionado ningún elemento de convicción (ni tampoco ha ofrecido hacerlo) que justifique un interés jurídico de las características descriptas en los considerandos 2º y 3º precedentes (conf. fs. 3/4), de modo que la inadmisibilidad de la solicitud se deriva de la carencia del mínimo de apoyatura fáctica y probatoria que exige una actuación de las características de la requerida.

5º) Que, por lo tanto, el demandante no ha justificado un agravio diferenciado respecto de la situación en que se hallan los demás ciudadanos, y tampoco puede fundar su legitimación para accionar en el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes (arg. Fallos: 321:1352).

De otro modo, admitir la legitimación en un grado que la identifique con el "generalizado interés de todos los ciudadanos en el ejercicio de los poderes del gobierno...", "...deformaría las atribuciones del Poder Judicial en sus relaciones con el Ejecutivo y con la Legislatura y lo expondría a la imputación de ejercer el gobierno por medio de medidas cautelares" ("Schlesinger v. Reservists Committee to Stop the War", 418 U.S. 208, espec. págs. 222, 226/227, 1974; Fallos: 321:1252; causa Z.54.XLIV "Zatloukal, Jorge c/ Estado Nacional -Ministerio de Economía y Producción- s/ amparo", sentencia del 28 de mayo de 2008).

6º) Que, por otra parte, en la presentación de fs. 3/4 tampoco se exponen las razones que justificarían que la petición sea tramitada bajo la forma de una "medida cautelar autónoma", y que deba prescindirse de la sustanciación previa de un proceso contencioso en el que exista espacio para el debate.

Por ello, se resuelve: Desestimar in limine la petición formulada.

Notifíquese.

ELENA I. HIGHTON de NOLASCO – CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA.

Parte actora: Mario Iannuzzi, patrocinado por el Dr. Raúl María González.

Parte demandada: provincia de Entre Ríos y Estado Nacional.

Patitó (2008)

2008-07-12T18:30:00.000-07:00

24 de junio de 2008

Dictamen del Procurador General

I

Los magistrados integrantes de la Sala H, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en lo que interesa a los fines de este dictamen, confirmaron la sentencia apelada en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por los actores contra la Nación S.A. (v. fs. 1057/1072 vta.; 948/973 del expediente principal, al que me referiré salvo aclaración en contrario).

Para así decidir, señalaron que la condena de Primera Instancia se sustenta de manera indubitada en la opinión intelectual vertida en el editorial del medio de prensa del día 19 de octubre de 1998 pág.16 , titulado "Transparencia de peritajes forenses", único que, por su parte, consideraron injuriante. Dijeron que el diario, para eximirse de responsabilidad por la publicación a su cargo, debió acreditar que el juzgador apreció en forma errónea el carácter desprestigiante del mencionado editorial, premisa que lo llevó a admitir la acción en su contra.

Ninguna crítica formuló la apelante, a juicio de los magistrados de la Sala, acerca de la apreciación al respecto de la anterior instancia, circunstancia que los llevó a decidir que ha consentido los extremos allí enunciados, es decir, que aceptó que la publicación del día 19 de octubre de 1998, desprestigió al Cuerpo Médico Forense y a los actores que formaban parte de él, y que el periódico emitió en sus líneas un juicio de valor de carácter subjetivo y apresurado.

A todo evento, respondieron el planteo donde la recurrente aún sin aludir específicamente al editorial que motivó su condena adujo que, de haberse incurrido en un error no intencionado, es de aplicación la doctrina de la "real malicia" (fs.1037). Señalaron al respecto sustentando su argumento en doctrina nacional y en precedentes del Tribunal , que adhieren al criterio de aquellos que sostienen que en el caso de opiniones, críticas o ideas, no corresponde aplicar dicho estándar jurisprudencial. Sólo cuando se trata de la afirmación de hechos juzgaron es posible sostener un deber de veracidad como el que subyace al estándar referido, pues respecto de las ideas, opiniones, juicios de valor, juicios hipotéticos o conjeturas, dada su condición abstracta, no es posible predicar verdad o falsedad. Añadieron que, a diferencia de lo que ocurre en el fuero penal, no resulta necesario que el ofensor actúe con la intención de agraviar o injuriar, pues la obligación de reparar no exige necesariamente el dolo, siendo suficiente que se verifique la existencia de una conducta culposa.

Fuera de ello, entendieron que el juez de grado no formuló ningún reproche al matutino en virtud de los títulos, subtítulos y contenido de las notas, ni fundó la condena en razón de un exceso que se verificara en las restantes publicaciones, con excepción del editorial. Destacaron, además, que la evaluación del juez acerca de lo que los demandantes denominaron "campaña periodística", entre el origen, el desarrollo y la eventual desproporción con el desenlace de la causa, se ponderó a los fines de la publicación de la sentencia que pidieron los actores (v. fs. 972 vta. punto 3º), extremo éste que no mereció agravio por parte de la accionada.

II

Contra este pronunciamiento "S. A. La Nación", interpuso el recurso extraordinario de fs. 1075/1108, cuya denegatoria de fs. 1124, motiva la presente queja.

Alega que la sentencia incurre en el equívoco de subordinar dogmáticamente el derecho a la libertad de expresión al de igual raigambre al honor y a la intimidad (arts. 14, 19 y cctes. de la Constitución Nacional), sin dar razón valedera, dejando expresamente de lado la doctrina de la real malicia.

Reprocha un notorio apartamiento de las constancias de la causa, atento a que el Juez de Primera Instancia condenó a "La Nación" por considerar que estaba realizando una "campaña" que, según el magistrado, se fundó en los titulares que se emplearon, y en la ubicación y tamaño que se les dio a los mismos , y por el editorial del 19 de octubre de 1998; pero no solamente por este último, como erróneamente dice aseveró la Alzada. Bajo esa circunstancia añade fue que su parte, al momento de expresar sus agravios, puso énfasis en tratar de demostrar no sólo la veracidad del contenido de las notas periodísticas publicadas, sino también de los títulos y subtítulos contenidos en ellas. La cuestión relacionada a la doctrina de la real malicia expresa más adelante se dejó planteada desde la contestación de la demanda, sobre todas las notas publicadas, incluyendo el editorial cuestionado, al cual es de aplicación la jurisprudencia emanada de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Sostiene que se ha efectuado una equivocada interpretación de los alcances de esta doctrina y, luego de discurrir sobre sus orígenes, su significado y su incorporación a la jurisprudencia de la Corte, aduce que la sentencia se funda en afirmaciones dogmáticas, pues la nota editorial en cuestión no era un simple artículo de opinión, ya que existen editoriales de muy alto contenido informativo, es decir, que consisten casi enteramente en la reproducción resumida de información ya publicada, como es la nota del 19 de octubre de 1998.

Analiza luego dicho editorial, tratando de explicar la información que contienen sus párrafos, a fin de aseverar que la nota reproduce información o emite opinión basada en los elementos conocidos hasta ese momento, es decir que combina la opinión con la información disponible. En ese marco, tacha de dogmáticas las aseveraciones de la Alzada por no haber tenido en cuenta el contenido hermenéutico del editorial, a saber, su mayor contenido de información, antecedente que según la apelante deja sustentado el fallo en un fundamento sólo aparente, llevándolo al terreno de la arbitrariedad.

III

En primer lugar, estimo que existe cuestión federal que habilita la instancia extraordinaria en los términos del inciso 3º de la ley 48, toda vez que se ha cuestionado la inteligencia de cláusulas de la Constitución Nacional, y la decisión impugnada es contraria al derecho que la recurrente pretende sustentar en aquéllas. Corresponde, asimismo, tratar en forma conjunta los agravios relativos a la supuesta arbitrariedad del pronunciamiento en la consideración de argumentos planteados en la causa, así como en la interpretación de la doctrina de V.E., pues a ello se imputa la directa violación de los derechos constitucionales invocados, guardando, en consecuencia, ambos aspectos, estrecha conexidad entre sí (conf. Fallos: 325:50; 326:4931; 327:943, 3536, entre muchos otros).

IV

La respuesta al primer agravio es decir, la supuesta asignación errónea de la prelación entre el derecho al honor y la libertad de prensa surgirá por sí sola luego de la consideración de los problemas jurídicos que plantea, en este expediente, la colisión de estos dos intereses. Ciertamente cuál de los derechos es más importante y cómo debe resultar protegido cada uno es algo que no puede contestarse en abstracto sin la consideración de cómo compiten específicamente en un caso concreto. En este contexto, además, las reglas que la doctrina y la jurisprudencia han ido estableciendo a lo largo de los años y que serán evaluadas aquí (por ejemplo, la extrema libertad en materia de expresión de opiniones, la regla de la real malicia respecto a las afirmaciones sobre circunstancias de hecho) son las que contribuyen a resolver cómo deben armonizarse estos dos derechos. En suma, la respuesta al primer agravio del recurrente será el resultado del análisis de cómo, a través de reglas ya existentes en el sistema, deben compatibilizarse el derecho al honor y la reparación de sus eventuales daños y los derechos a la libertad de prensa, de expresión y de información.

V

En lo que respecta al segundo agravio, no se comprende con exactitud cuál es el perjuicio que le ocasiona al peticionante el supuesto apartamiento de las constancias del expediente. En efecto, en caso de que fuera cierto que el Juez de Primera Instancia condenó al diario por una serie de notas y no sólo por el editorial mencionado, lo cierto es que en todo caso la sentencia de Cámara al menos restringió el universo de hechos que merecerían reparación civil a uno sólo; y en cualquier caso, ese sólo hecho también había formado parte, explícita e indudablemente, de lo que el Juez de Primera Instancia había considerado lesivo del honor y generador del deber de reparar.

Por lo tanto, el agravio no alcanza a fundamentar, ni expresa de manera clara, cuál es el perjuicio que, en todo caso, de verificarse el supuesto apartamiento de las constancias del expediente, le provocaría al recurrente, toda vez que lo que se observa es la disminución a uno del cúmulo de hechos por los que se debe responder, y no su ampliación. Tampoco demuestra el recurrente que esa decisión de la Cámara al haber restringido el objeto de la litis a una única publicación (el editorial del 19 de octubre de 1998) resulte en la consideración sorpresiva de un hecho sobre el cual no existió posibilidad de defensa.

Tal como lo sostiene la doctrina de V.E. no hay agravio a la defensa en juicio si el pronunciamiento del Tribunal versa sobre hechos que en todo momento integraron la litis aun cuando la Cámara modifique la aceptada en las precedentes instancias (Fallos: 186:297; 242:227; 242:456; 315:2969) y, satisfecha esa existencia, no existe afectación alguna de los preceptos constitucionales (Fallos: 310:2094).

VI

Establecido lo anterior, ingresaré en lo que considero es el fondo de la cuestión.

En los casos en los que una persona demanda a otra por la publicación de manifestaciones por medio de la prensa que considera en términos generales lesivas para su dignidad, entran en colisión, como es lógico, el derecho a la construcción de la propia identidad sin lesiones al honor, y el derecho a publicar, expresarse e informar por medio de la prensa. Correspondientemente también entra en juego, frente al valor de la libertad de manifestarse por la prensa sobre materias de interés público, el derecho general a ser informado del desarrollo de temas concernientes al manejo de la República, aunque esto, claro está, no agota de por sí el campo de las materias de las cuales existe un derecho general a conocer.

En este contexto existe ya un conjunto de reglas bien establecidas por la doctrina y la jurisprudencia en parte construidas por V.E. que determinan, según distintas circunstancias, cómo deben compatibilizarse estos dos intereses. A lo largo de este dictamen, se afirmará, según criterios de racionalidad y conveniencia de configuración política, cuál es el derecho debe ceder según el caso. A veces, al lesionado en su honor le corresponde el deber de soportar esa eventual agresión, porque el sistema considera más valioso proteger un margen amplio de libertad de expresión que el honor individual; otras veces, la libertad de expresión encuentra el límite cuando no parece existir ningún provecho social en la persistencia irreparada de una lesión al honor. Sobre estas reglas, sus dificultades y especialmente, sobre cuáles deben aplicarse al caso tratará, en lo que sigue, el presente dictamen.

VII

La distinción fundamental en la materia fue construida por V.E. a través de una serie de precedentes. Esta distinción básica consiste en la determinación de que las manifestaciones o publicaciones que sean fundamentalmente opiniones, críticas y pensamientos referidos a cuestiones públicas, no pueden ser limitadas prácticamente en modo alguno. Lo esencial de la distinción radica, no tanto en que los enunciados formulados sean opiniones, sino en que no contengan afirmaciones sobre hechos, es decir, que no describan la ocurrencia de circunstancias fácticas.

La racionalidad de esta regla es clara e indiscutible: la crítica, la discusión de ideas en tanto no implique la atribución de hechos a otra persona, no puede tener límites, ya que ello impediría la existencia de un proceso de discusión indispensable para el mejoramiento del manejo de las cuestiones públicas.

Los estándares que se han ido fijando a lo largo de los años son radicalmente diferentes, en cambio, cuando las manifestaciones hechas a través de la prensa contienen la afirmación del acaecimiento de hechos en la realidad, es decir, cuando afirman la existencia de alguna circunstancia fáctica ocurrida y, claro está, la mera ocurrencia de esa circunstancia puede resultar lesiva para el honor de alguien. En esos casos, se ha desarrollado la doctrina de la real malicia. Más adelante me referiré al contenido y fundamento de esa regla; por ahora, basta decir que la regla contempla la existencia de casos en los que, a pesar de que se ha formulado una afirmación de hecho falsa y lesiva del honor, no surge en contra de lo que las reglas generales sobre el derecho de daños parecerían indicar una obligación de reparar.

Entonces, a los efectos de dilucidar la procedencia del recurso sub examine lo fundamental es determinar en primer lugar y con ello se decide lo central del agravio del recurrente si las manifestaciones vertidas en el editorial del diario La Nación del 19 de octubre de 1998 contienen afirmaciones de hecho y, por lo tanto, tal como argumenta el recurrente, deben estar sujetas a las reglas de la "real malicia".

VIII

V.E. ha establecido en diferentes precedentes que era posible (además de resultar necesario) distinguir entre la expresión de informaciones y opiniones. Sólo respecto de las informaciones (falsas, habría que agregar) puede aplicarse la doctrina de la real malicia; respecto de las opiniones, ideas, juicios de valor, juicios hipotéticos y conjeturas, en tanto no podría ser predicada respecto de ellas verdad o falsedad, no procede un test que consiste, justamente, en probar si una falsedad fue afirmada con conocimiento de esa condición. Esta doctrina ha sido afirmada, entre otros precedentes, de manera explícita en los votos de los jueces Petracchi y Bossert, en Fallos: 321:2558, considerando 9. También en el precedente registrado en Fallos: 321:2848, V.E. sostuvo que las opiniones son enunciados que, por definición, no contienen afirmaciones fácticas ni son verdaderos ni falsos.

La constatación de que una manifestación es puramente una opinión y no la aseveración falsa acerca de circunstancias fácticas es fundamental porque, también como ha sostenido V.E., las opiniones sorbe cuestiones públicas no pueden ser limitadas casi de ninguna manera. Últimamente, en el precedente Cancela v. Artear (registrado en Fallos: 321:2637) V.E. reiteró que las críticas a la función pública no pueden generar responsabilidad sin importar que hayan sido formuladas "en términos cáusticos, vehementes, hirientes, excesivamente duros o irritantes", agregando que ello era así "siempre que se encuentren ordenadas al justificable fin del control de los actos de gobierno".

Esa concepción, relativa a la expresión de meras ideas u opiniones, apareció en la jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense, quizás por primera vez, en la disidencia del jurista Oliver Wendell Holmes en Abrams v. United States. (250 U.S. 616). La fundamentación de Holmes rememora los fundamentos dados por John Stuart Mill en Sobre la libertad acerca del valor y la utilidad social de una amplia libertad de pensamiento, discusión y opinión. Según Holmes, la expresión de ideas y opiniones no puede ser limitada en ninguna medida, porque la mejor manera de alcanzar el bien es someter las ideas a la competencia libre del mercado para determinar cuál es verdadera. Según la interpretación corriente, otro importante precedente de la Corte Suprema estadounidense en la materia, Gertz v. Welch (418 US. 323), incluyó no sólo la doctrina relativa al valor de la libre competencia de ideas en el mercado para la determinación de cuál es correcta, sino que estableció además que esta fundamentación no era aplicable a la afirmación de hechos falsos. Es decir, mientras que las opiniones e ideas no pueden ser limitadas por ningún motivo, porque no puede descartarse antes de su discusión que una concepción sea correcta, no puede decirse lo mismo de las afirmaciones de hechos que, comprobadamente, no se corresponden con la realidad. Al menos han de existir casos en los que no pueda encontrarse ningún valor intrínseco en la afirmación de una falsedad.

Sin embargo, como es de suponerse, el hallazgo de un criterio de distinción entre opiniones e informaciones ha permanecido, hasta el momento, esquivo, al menos en el ámbito de la administración de justicia. Sin dudas se trata de una distinción cuyo estudio profundo probablemente sea materia de la lingüística y la filosofía; pero la eventual aplicación por parte de los tribunales de un criterio elaborado por estas disciplinas sería probablemente impracticable. Los intentos producidos en la jurisprudencia, hasta ahora, han dejado una sensación de desazón. Un ensayo célebre en esta materia consistió en el test elaborado en 1984 por la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia, en el fallo Ollman v. Evans (750 F.2d 970). Sin embargo, este test, que proponía cuatro comprobaciones, con las que se pretendía tener en cuenta "la totalidad de las circunstancias" para llegar a la distinción, ha sido paulatinamente abandonado por la jurisprudencia; el entendimiento común de la materia señala al fallo de la Corte Suprema Milkovich v. Lorain Journal Co (497 U.S. 110) como conteniendo un rechazo definitivo de esta forma de análisis elaborada en el fallo Ollman. Sea como fuera, el precedente Milkovich contiene a su vez otro estándar bastante indeterminado, cuyo centro pareciera consistir en dilucidar si, lo que parece una opinión, connota también una afirmación de hecho probablemente falsa; en todo caso, se trata también de averiguar si un intérprete razonable concluiría que el enunciado implica la afirmación de un hecho. Por lo demás, no puede dejar de señalarse que los ensayos de criterios de distinción y la literatura sobre ellos es inabarcable, casi tanto como el escepticismo que domina en la materia (Conf. Jeffrey Kirchmeier, The Illusion of the Fact Opinion Distinction in Defamation Law, en Case Western Reserve Law Review, 1988/1989, p. 867 y ss.).

El criterio más fuerte ideado hasta ahora por V.E. para distinguir entre enunciados sobre hechos y opiniones es verificar si es posible predicar, respecto del enunciado, verdad o falsedad. Si la respuesta es afirmativa, se trataría entonces de un enunciado sobre hechos. El criterio de la posibilidad de distinguir tipos de enunciados según pueda aplicárseles ciertos predicados podría, sin embargo, no ser del todo correcto, como surge de alguna literatura en relación a la materia (Conf. por ejemplo, Searle, Austin on Lucutionary and Illocutionary Acts, en The Philosophical Review, Vol. 77 No. 4, 1968, p. 405 y ss., p. 406 y Greenawalt, Speech and Crime, en American Bar Foundation Research Journal, 1980, p. 645 y ss., p. 675 a 679).

Si bien no debe renunciarse a la posibilidad de encontrar un criterio apto, por las razones que se verán más adelante, no resulta necesario para la resolución de este expediente el encontrar un criterio que trace con precisión todas las distinciones posibles. En efecto, de la consideración total del problema de este caso, como devendrá claro sólo luego de finalizado el análisis, resulta que no puede afirmarse, según ninguna de las alternativas, el deber de responder del demandado. Sin embargo, es pertinente distinguir aunque no resulte decisivo en este especial caso si el editorial en cuestión expresaba afirmaciones de hechos u opiniones y para ello no puede sino formularse algún criterio. Tampoco el caso es, como se verá, de los que presentan un grado demasiado elevado de complejidad en lo relativo a la distinción y, por ello, no es necesario aquí profundizar en el punto.

En lo personal soy escéptico acerca de la posibilidad de formular un criterio decisivo que, sobre todo, tenga aplicación práctica y no consista en una intrincada construcción lógica. En mi opinión, sólo puede ofrecerse un criterio lábil como el que se enunciará brevemente. Debe considerarse que un enunciado contiene la afirmación de una circunstancia de hecho si del contexto del enunciado mismo puede identificarse la ocurrencia de un hecho histórico, aunque la determinación de éste no incluya una precisión que lo identifique conforme a sus circunstancias de tiempo, lugar y modalidad. Por ejemplo, el epíteto "corrupto" podría ser sólo eso, un calificativo sin ulteriores referencias, pero si del contexto de los enunciados surge una referencia a algún acto de corrupción en particular, aunque no esté precisado, se tratará de una afirmación sobre un hecho y no en una mera descripción de una característica de la personalidad.

En este caso, la sección en la que apareció la publicación (como editorial del diario) y el tono crítico que domina el escrito no deben llevar a la conclusión apresurada de que se trató de una mera opinión. Estas formas accidentales, como algunas otras que no se verifican aquí, pero que vale la pena mencionar por ejemplo, el disfraz de informaciones de hechos bajo el ropaje de opiniones (sobre ello, frecuentemente se cita la opinión del Juez Friendly en el precedente Cianci v. New Times Publishing Company, 639 F.2d 54) no pueden llevar confusión.

En efecto, las afirmaciones relativas a la existencia de una cierta forma de estructura ilegal en el ámbito forense, que intenta disimular y encubrir y la atribución de falseamiento de la verdad mediante la confección de dictámenes, contienen sin dudas aserciones de hecho aunque la nota misma no sitúe con precisión cuándo se produjeron los encubrimientos, disimulos, falseamientos de dictámenes y en qué consiste la estructura ilegal. Quizás habría que incluir en el análisis el contexto conformado por diversas notas previas provenientes del mismo medio periodístico que, si bien no pertenece a la misma editorial, sirven para determinar el contenido de esas afirmaciones. Si ello es tenido en cuenta, es evidente que, en el caso, esas afirmaciones del editorial corresponden a hechos claramente identificados en el contexto mayor que rodeaba a la publicación del editorial en cuestión.

En suma, resulta indudable a mi criterio que el editorial contenía afirmaciones sobre hechos.

IX

Establecido lo anterior, corresponde entonces dilucidar cuál es el resultado de la aplicación de la regla de la "real malicia" a este caso, tal como lo solicitó el apelante. Pero, además de ello, debe determinarse fundamentalmente en qué medida el fallo recurrido, más allá de declarar explícitamente que el caso no debía estar regido por esa doctrina, aplicó reglas que independientemente del nombre con la que se designen son incompatibles con la protección necesaria al derecho a la libertad de prensa establecidas y cristalizadas en la doctrina de la real malicia.

En relación a ello, lo primero que corresponde corroborar es que el fallo recurrido sostuvo que la libertad de prensa, a pesar de su posición relevante dentro del sistema constitucional, no configuraría una garantía hegemónica respecto de todos los otros derechos tutelados; correspondientemente, en el caso, toda vez que estaría comprobado un daño (al honor, cabe entender), éste debería ser indemnizado conforme a los principios generales de la responsabilidad civil (conf. fs. 35 de cuaderno de queja). Contra ello debo decir sin embargo que es exactamente lo contrario a lo establecido por la doctrina de la real malicia, la cual, como ya se afirmó precedentemente, resulta aplicable al caso en razón del tipo de enunciados contenidos en la nota editorial destacada. Precisamente, la doctrina de la real malicia es una ponderación (receptada y sostenida por V.E.) de los intereses del honor y la libertad de prensa, que consiste en establecer que las reglas del derecho civil de daños no se aplican, aunque haya existido un daño efectivo al honor, si esa aplicación puede perjudicar el margen del ejercicio futuro de la libertad de prensa.

Es necesario entonces, sin dudas, extenderse en la explicación del contenido de la doctrina de la real malicia.

Tal como es sabido, se reconoce el origen de la regla de la real malicia, en su versión actual, en el célebre fallo de la Suprema Corte de Estados Unidos New York Times vs. Sullivan (376 U.S. 254). En ese fallo, la Corte Suprema estadounidense resolvió el conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresión en virtud de razones más bien propias de diseño de política constitucional. La ideología que guió a la Corte en ese entonces consistió, básicamente, en juzgar preferible proteger un amplio margen de libertad de expresión, aun cuando ello pudiera redundar, en casos concretos, en la lesión efectiva del honor de algún ciudadano en particular. En esencia, el mecanismo que eligió la Corte consistió en desplazar la aplicación de las leyes comunes que regían los casos de indemnización por lesiones al honor, en virtud de la superioridad del interés constitucional. Como se puede ya ir apreciando, una doctrina contraria a la sentada por el fallo apelado en esta instancia extraordinaria.

Resumidamente, la situación ante la que se encontró la Corte estadounidense consistía en que las leyes de un Estado (Alabama) consideraban que una publicación podía ser categorizada como un "libelo per se" si su texto tendía a lesionar a una persona en su reputación o a someterla al desprecio público. Importa relatar aquí, además, por la estrecha relación que ello tiene con nuestro caso, que el tribunal de primera instancia había interpretado que la categoría de libelo era aplicable a los casos en los que la publicación imputaba una conducta reprochable en el ejercicio de un cargo, o una conducta carente de integridad funcional o de fidelidad a la confianza pública. Finalmente, la ley de Alabama disponía que, una vez comprobados esos extremos, al demandado sólo le quedaba la defensa de convencer al jurado de que los hechos relatados eran verdaderos en todos sus detalles. Si no lo hacía, se presumía además que el daño estaba configurado, sin necesidad por parte de la persona ofendida de demostrar que la publicación le ocasionó un perjuicio pecuniario. Si el demandante lograba probar que el demandado había actuado con real malicia, ello podía conducir a obtención de un plus de dinero en concepto de daños punitivos.

La Corte Suprema estadounidense condenó este diseño legal, comparando sus efectos con los que habría tenido una ley penal de 1798 que prohibía la publicación de críticas maliciosas o escandalosas contra el gobierno o el congreso estadounidense. Según la Corte, lo que el estado no puede llevar a cabo constitucionalmente por medio de una ley penal está también fuera del alcance de la ley civil sobre publicaciones lesivas para el honor. El temor de tener que pagar daños en razón de una ley como la de Alabama podrían ser remarcadamente más inhibitorias que el miedo a una persecución penal. Y, para la Corte, el efecto intimidatorio constituyó el núcleo del razonamiento.

La Corte argumentó que, en cualquier caso, e independientemente de si un periódico puede sobrevivir o no una sucesión de tales condenas, el manto de temor y timidez impuesto sobre aquellos que habrían de dar voz a la crítica pública es una atmósfera en la cual las libertades de la primera enmienda (en lo que aquí importa, la Primera Enmienda consagra la prohibición al Congreso de restringir las libertades de expresión y de prensa) no pueden sobrevivir. La ley estatal en cuestión no alcanzaba a legitimarse sólo con permitir la defensa de la verdad.

En definitiva, lo que la Corte intentó hacer, fue establecer una regla mediante la cual se proteja la cantidad más amplia de libertad de expresión posible aun cuando se tuviera que soportar el costo de que, en ciertos casos, afirmaciones falsas quedaran sin ser indemnizadas.

Para lograr ese objetivo recurrió a un estándar subjetivo cuya carga de la prueba, además, estaba en principio en cabeza del demandado. Sólo las afirmaciones falsas hechas con conocimiento o con desconsideración temeraria generaban el deber de indemnizar. Resultaba claro entonces que también quedaban sin indemnizar algunas afirmaciones falsas hechas con mera imprudencia; ese es un costo que hay que soportar en función de no establecer un sistema que, por ser demasiado severo, incentive a no hacer afirmaciones que podrían ser ciertas pero que no pudieran ser probadas del todo, o al menos cotejadas suficientemente antes de su publicación.

Es decir, la Corte prefirió, ejerciendo un rol de diseñador de políticas constitucionales, establecer una regla que permita la mayor cantidad posible de publicaciones con el consiguiente riesgo de que afirmaciones falsas queden sin sanción a establecer una regla mediante la cual todas las afirmaciones falsas queden indemnizadas, pero al costo de que, para evitar una sanción, se incentive la no publicación de información probablemente verdadera. Se trata, si se quiere expresarse así, de una decisión política sobre el grado de libertad de prensa.

En el razonamiento de la Corte, se encuentran estas afirmaciones, cuya elocuencia justifica recurrir a su cita (todos los resaltados son propios): "Una regla que compele la crítica de una conducta de un funcionario público a garantizar la verdad de todas las afirmaciones de hecho y a hacerlo bajo la pena de ser condenado por libelo, virtualmente sin tope de dinero, conduce a una autocensura [...]. El conceder la defensa de la verdad, con la carga de la prueba puesta en el demandado, no significa que sólo se disuadirá la aseveración de falsedades." "Con una regla así, los eventuales críticos de una conducta oficial pueden resultar disuadidos de emitir su crítica, aun cuando se crea que es verdadera y aun cuando sea verdadera realmente, debido a la duda de si se podrá probar en la corte o por el temor del gasto de tener que hacerlo. Se tenderá a hacer declaraciones que quedan bastante lejos del límite de la zona ilegal." "La garantía constitucional requiere, creemos, una regla federal que prohíba que un funcionario público recobre daños de una falsedad difamatoria relativa a su conducta oficial a menos de que él pruebe que la declaración fue hecha con "real malicia", esto es, con conocimiento de que fue falsa o con desconsideración temeraria acerca de si era verdadera o no."

Como se aprecia fácilmente, justamente de manera opuesta a cómo se decidió en el fallo apelado (independientemente de que no haya aplicado la doctrina de la real malicia) la doctrina mencionada se aparta de las reglas normales de responsabilidad civil. En efecto, establece un estándar mayor: sólo si la afirmación falsa fue hecha con dolo (conocimiento) o desconsideración temeraria, da lugar a la reparación. En derecho civil, la mera culpa bastaría. Además, el estándar de la real malicia deja fuera toda posibilidad de indemnización por responsabilidad objetiva, es decir, responsabilidad sin consideración de elementos subjetivos (dolo y culpa civiles), lo cual podría ser relevante para la responsabilidad objetiva del editor, que podría corresponder por el art. 1113 del Código Civil, o incluso en relación a la indemnización por equidad. Fundamentalmente, la regla, aplicada al derecho nacional, debe desplazar la aplicación del art. 1109 del Código Civil.

El fundamento de la regla fue posteriormente explicado también en el fallo Gertz v. Welch (en el que además, se restringió el alcance de la doctrina de New York Times v. Sullivan en los casos en los que la publicación no se refería a una persona pública) en los siguientes expresivos términos (nuevamente todos los resaltados me pertenecen): "Aunque una declaración de hecho errada no es merecedora de protección constitucional, es inevitable en el debate libre. Como lo señaló James Madison... "algún grado de abuso es inseparable del uso adecuado de cada cosa; y en ningún otro ámbito esto es más cierto que en el de la prensa".  "El permitir a los medios el evitar tener que responder solamente si prueban la veracidad de todas las declaraciones injuriantes, no ofrece una protección adecuada a las libertades de la primera enmienda." "El permitir la defensa de la verdad con la carga de la prueba en el demandado, no significa que sólo se disuadirá la producción de falsedades. La primera enmienda requiere que protejamos un grado de falsedad en orden de proteger el discurso que importa."

La regla, entonces, puede también ser reinterpretada de la siguiente manera. No se trata de establecer en qué casos no hay daño, o en qué casos las afirmaciones de hecho no pueden ser calificadas como lesivas del honor. La doctrina de la real malicia parte más bien de la base de que se ha causado una lesión al honor, y sólo se trata de determinar en qué casos existe un deber de soportar el daño al honor para proteger un bien más valioso, la libertad de expresión, la información sobre la cosa pública. Si se quiere, la particularidad de la regla puede expresarse de la siguiente manera. Una relación en la que existe un perjuicio pasa a resolverse no meramente con las reglas tradicionales del derecho de daños, que de manera prototípica implican una relación privada entre dos partes, sino que se impone un deber de soportar el daño para proteger algo que en realidad está fuera del conflicto entre esas dos partes. Ese algo es la libertad de expresión no ya del demandado, sino de los futuros informantes; una condena siguiendo los parámetros tradicionales del derecho civil de daños redundaría en una restricción pro futuro de la información y la crítica disponibles, a través de la imposición de autocensura, y ello sería dañoso para la función fundamental que desempeña la comunicación de informaciones. En síntesis: el daño actual al honor debe ser soportado para salvaguardar el derecho futuro de otros a la libertad de expresión.

Esta forma de resolver el conflicto entre el valor de la libertad de prensa y el derecho al honor parece ser no sólo el estándar que V.E. ha adoptado, sino también una regla aceptada en varias naciones. En España por ejemplo, el Tribunal Constitucional (Sentencia 6/1988) sostuvo que las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, y que por lo tanto, si se erigiera como único parámetro a la verdad de las afirmaciones, el precio de ese estándar sería el silencio.

También esos fundamentos se encuentran en las sentencias del Tribunal Constitucional alemán registradas en BverfGe 43, 130 (conocido como el caso del volante) y BverfGe 99, 185 (caso de la cienciología). En el primero de ellos, el Tribunal Constitucional enunció con claridad la racionalidad de la regla consistente en proteger, hacia el futuro, el ámbito de la libertad de expresión.

Especialmente relevante para nuestro caso resultan algunas de las consideraciones que llevó a cabo ese tribunal en el segundo de los fallos mencionados. Esas consideraciones tienen que ver con cuál es el grado de conocimiento que tiene la prensa en el momento de emitir la noticia. Siempre según la misma idea rectora de asegurar el mayor ámbito de libertad posible, el Tribunal Constitucional alemán puntualizó en ese caso que si bien no existe ningún valor intrínseco en proteger afirmaciones de hecho falsas, debía tenerse en cuenta que la verdad, al momento en que se produce la expresión, es con frecuencia insegura. Como se ve, la regla tiene la racionalidad de juzgar la afirmación hecha por la prensa desde una perspectiva ex ante, es decir, con el conocimiento incompleto de una cuestión que puede estar siendo discutida y no ex post o con el conocimiento al que se llega respecto de una cuestión de hecho al final del proceso de discusión. Tomando esa perspectiva es como se protege realmente un ámbito razonable de libertad; de lo contrario, si la publicación de informaciones debiera depender de la confirmación de los hechos que se obtiene al final de un proceso de discusión pública (o judicial, como afirma el fallo alemán), la comunicación se restringiría a informaciones carentes de riesgo e inofensivas.

En el fallo alemán que se viene comentando se sostuvo que: "En principio, la libertad de opinión, en lo que hace a afirmaciones de hecho falsas, cede ante el derecho de la personalidad. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la verdad, en el momento en que se produce la expresión, con frecuencia es insegura y que se establece recién como resultado de un proceso de discusión o proviene de una aclaración en los tribunales. Si en razón de esa circunstancia, la afirmación que posteriormente se determina como no verdadera debiera ser cubierta siempre con sanciones, surgiría el temor de que el proceso de comunicación padezca, porque sólo podrían ser expresadas sin riesgo verdades ya inconmovibles. Con ello iría ligado un efecto intimidante respecto del uso del derecho fundamental, que en razón de la libertad de opinión debe ser evitado."

En el caso en examen, por el contrario, el a quo aplicó reglas diametralmente opuestas a estos estándares.

En efecto, parte esencial de la fundamentación del fallo recurrido sostiene: "Por otra parte, en el caso, el desacierto se evidenció en volcar un juicio de valor apresurado e inoportuno en un momento en que la justicia investigaba un hecho y el magistrado aún no se había pronunciado, ya que precisamente la investigación judicial procuraba desentrañar si el cuerpo de médicos había procedido del modo en que el periódico afirmó." "Prescindiendo entonces de la intencionalidad con la que se publicó la columna, es notorio que transitó por un cauce que denota una palpable desidia, pues se adelantó en los hechos a tener por ciertos extremos que la judicatura evaluaba y aún no había fallado, siendo evidente que los dichos del periódico no podían encontrar respaldo en el expediente judicial." Es decir que aplicó una perspectiva ex post en la cual, además, reconoció como única verdad la mera falta de comprobación (ocurrida ex post respecto a la publicación) en un procedimiento judicial de los hechos que se investigaban.

Una aclaración más al respecto. La desidia a la que hace referencia el a quo no debe confundirse con la actitud interna de desprecio descripta en la doctrina de la real malicia. Aquí la desidia consistiría no en una falta de comprobación de elementos que ya al momento de la publicación podían ser comprobados, sino en adelantarse al momento de la fijación de la verdad por parte de una autoridad a la que se considera la única con competencia para manifestarse sobre un tema. Una regla así, como se ve, restringe de manera inaceptable la discusión pública de asuntos relativos al Gobierno y a los poderes de la República.

Por último, en relación al párrafo citado, se torna ostensible que la sentencia ha sido además arbitraria por incurrir en contradicciones en sus propios términos. En efecto, a pesar de que la fundamentación pareciera discurrir en el sentido de que no se aplicaría la doctrina de la real malicia porque los enunciados no contendrían afirmaciones de hechos, el párrafo citado denota claramente la idea de que en todo caso se trató de enunciados sobre circunstancias fácticas. Ello surge evidentemente de expresiones como "investigaba un hecho", "procuraba desentrañar si el cuerpo de médicos había procedido de modo en que el periódico afirmó y "tener por ciertos extremos que la judicatura evaluaba".

También resulta arbitraria la sentencia en un aspecto por demás evidente. La no aplicación de la doctrina de la real malicia, con la invocación expresa de que se juzgarían las manifestaciones como si no se trataran de enunciados sobre hechos históricos, debió conducir, en todo caso a una solución más favorable a la libertad de opinión y no, como sucedió, más favorable a la protección del honor. En efecto, la racionalidad de la distinción entre la expresión de opiniones y juicios, por un lado, y la afirmación de hechos (falsos) reside, como ya expuse suficientemente, en que respecto de las opiniones hay que mantener un ámbito irrestricto de libertad para promover el bien común. Sólo en caso de afirmaciones falsas sobre hechos llevadas a cabo con "real malicia", es decir, con conocimiento de su falsedad predomina el interés del honor individual.

En ese sentido, la constatación (a mi juicio equivocada, en tanto al menos los enunciados implicaban la aserción de que determinados hechos habían tenido lugar) de que el editorial no contenía información, sino sólo críticas vehementes, no podría haber llevado jamás a originar el deber de indemnizar. Como ya fue señalado, sólo cuando se considera que las manifestaciones contienen aseveraciones de hecho se abre un campo posible para la indemnización civil, bajo las estrictas reglas descriptas.

Sólo una aclaración más. Es posible preguntarse por qué la Corte estadounidense al elaborar la doctrina de la real malicia recurrió a un estándar subjetivo, cuyo punto mínimo está formado por la desconsideración temeraria, para determinar el límite entre las informaciones falsas que generan un deber de indemnizar y las que no. La pregunta es pertinente, sobre todo, porque también las informaciones falsas llevadas a cabo de manera meramente imprudente y hasta las hechas con convencimiento de su corrección generan, desde un punto de vista objetivo, el mismo daño al honor. La respuesta no puede ser demasiado extensa aquí. Sólo diré que la elección de un estándar subjetivo como instrumento de limitación tiene la racionalidad de incentivar también a la prensa a la minimización de la publicación de informaciones falsas, al tiempo que asegura también la suficiente tranquilidad de que no habrá de responderse por el daño cuando no se publicaron afirmaciones motivadas únicamente en la mala fe.

De regreso al tema de la adopción por parte de la jurisprudencia argentina de la doctrina de la real malicia, como ya adelanté, fue adoptada por V.E (últimamente, por nombrar uno sólo en el precedente publicado en Fallos: 319:3428), expresándola de manera acabada y con fundamentos políticos idénticos a los de las otros estados democráticos mencionadas.

X

En conclusión, considero que en este caso en particular las manifestaciones vertidas en el editorial del diario "La Nación", del día 19 de octubre de 1998, consisten en afirmaciones acerca de hechos, y, en consecuencia debió haberse aplicado al caso la doctrina de la real malicia.

Con respecto a la aplicación de esa doctrina al caso concreto, corresponde señalar lo siguiente. La aplicación de la teoría depende de la comprobación de circunstancias de hecho. Estas circunstancias consisten en la existencia de un elemento subjetivo de conocimiento o al menos despreocupación respecto a la falsedad de los hechos. Si bien estas circunstancias fácticas son materia, en principio, ajena a la instancia extraordinaria, no es menos cierto que su prueba está en cabeza del demandante y no surge de las constancias del expediente que haya existido la comprobación de la existencia de alguno de estos elementos. Por lo demás, las circunstancias del caso no indican que fuera plausible que la publicación cuestionada haya sido hecha con conocimiento o despreocupación acerca de su inexactitud.

En efecto, un cuadro de situación conformado por la información acerca de un proceso del que muchos medios se hacían eco, y que había llegado a un grado importante en su etapa de investigación judicial, no parecería sugerir la posibilidad de que esa publicación fuera hecha con alguno de los dos elementos subjetivos que conforman la "real malicia".

XI

Por todo lo expuesto, opino que corresponde declarar procedente la queja, admitir el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada.

Buenos Aires, 11 de abril de 2007. ESTEBAN RIGHI

Buenos Aires, 24 de junio de 2008.

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por S.A. La Nación en la causa Patitó, José Ángel y otro c/ Diario La Nación y otros", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que los actores, integrantes del Cuerpo Médico Forense del Poder Judicial de la Nación (en adelante C.M.F.), promovieron demanda contra el diario La Nación y contra el periodista Jorge Urien Berri, con el objeto de que se los condenara a resarcir los daños que les habrían provocado las notas de fechas 1º y 13 de diciembre de 1997, 30 de enero de 1998, 13 de marzo de 1998, 1º y 15 de abril de 1998, 14 de octubre de 1998, 11 de noviembre de 1998, 24 de febrero de 1999, 1º de marzo de 1999, 14 de marzo de 1999, 13 y 14 de abril de 1999, 15 de junio de 1999, 11 de agosto de 1999 y el editorial del 19 de octubre de 1998. Adujeron que los demandados, mediante las noticias, sus títulos y subtítulos y el editorial, cuestionaron su desempeño profesional como integrantes del referido C.M.F., con especial referencia a dos causas penales relacionadas con el fallecimiento de la señora Cristina Britéz Arce y su hijo por nacer en la maternidad Sardá. De tal manera —precisaron los actores— el diario y el periodista afectaron los derechos constitucionales a la intimidad y al honor, en tanto las publicaciones fueron inexactas, formaron parte de una campaña persecutoria y difamatoria contra ellos y, en lugar de informar, tomaron una abierta posición sobre el tema, con la intención de despertar en el público sospechas sobre su actuación profesional.

2º) Que la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al confirmar la sentencia de primera instancia, hizo lugar a la demanda promovida contra el diario La Nación y la rechazó en cuanto fue dirigida contra el periodista Jorge Urien Berri. Los fundamentos del tribunal a quo han sido adecuadamente reseñados por el señor Procurador General de la Nación en su dictamen (acápite I), al que cabe remitir en razón de brevedad.

Contra ese pronunciamiento, el diario condenado interpuso recurso extraordinario, cuya denegación dio lugar al recurso de hecho en examen.

3º) Que el recurso es formalmente admisible en tanto controvierte la inteligencia que el tribunal apelado ha dado a las cláusulas constitucionales que protegen la libertad de expresión y la decisión ha sido contraria al derecho que la demandada fundara en ellas (art. 14, inc. 3 de la ley 48).

4º) Que el fallo impugnado ingresó a la consideración del punto constitucional en tanto estimó inaplicable, por los fundamentos que expuso, el principio de la "real malicia", admitido por esta Corte como adecuada protección de la libertad de expresión. Ello habilita la intervención del Tribunal, en su competencia apelada, para examinar las citadas razones en base a las cuales se negó la protección constitucional a la parte demandada y también para decidir si la publicación por la que fue condenada merece o no la inmunidad que el art. 14 de la Constitución Nacional reconoce a las opiniones críticas hacia el funcionamiento del gobierno.

Dado que la materia de discusión propuesta a esta Corte es la aplicabilidad al caso del principio de "real malicia" y que este examen se vincula con la publicación de expresiones que pueden tener efectos negativos sobre la reputación de las personas, ningún obstáculo supone la eventual aceptación por la demandada del carácter "desprestigiante" de la publicación, a la que hace mención la sentencia apelada (fs. 1062).

5º) Que, corresponde precisar los derechos que se encuentran en conflicto en el presente caso. Por un lado el diario demandado ha fundado su posición en el derecho a la libertad de expresión, información y prensa y, por el otro, la parte actora ha invocado su derecho a la honra y reputación.

Con respecto a la libertad de expresión, esta Corte ha declarado en forma reiterada el lugar eminente que ella tiene en un régimen republicano. En este sentido ha dicho desde antiguo que "...entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal..." (Fallos: 248:291, 325). Sin embargo, ha reconocido que, bajo ciertas circunstancias, el derecho a expresarse libremente no ampara a quienes cometen ilícitos civiles en perjuicio de la reputación de terceros (Fallos: 308:789; 310:508).

6º) Que no corresponde que este Tribunal examine los artículos de investigación escritos por el periodista Urien Berri, en tanto éste fue eximido de toda responsabilidad —en virtud de que los jueces de la causa consideraron que el profesional se había limitado a cumplir con su tarea escribiendo información con cita de la fuente (doctrina C.184 y 189.XX "Campillay, Julio César c/ La Razón, Crónica y diario Popular", sentencia del 15 de mayo de 1986 (Fallos: 308:789)— y los actores no interpusieron recurso alguno en este aspecto.

Por ello corresponde transcribir los términos del editorial redactado el 19 de octubre de 1998 en tanto lo allí expresado constituye el fundamento de la condena al diario recurrente y es a lo que debe ceñirse el examen de esta Corte:

"Transparencia de peritajes forenses.

Como si la credibilidad del sistema judicial no estuviera ya bastante depreciada, el escándalo que ahora ha estallado en torno del cuerpo medico forense de la Corte Suprema ha venido a ahondar el escepticismo que se ha generalizado en la sociedad argentina respecto de la calidad del servicio de justicia que presta el Estado, y a agudizar las suspicacias sobre comportamientos criminales en esferas vinculadas con el poder político.

Porque ya no se trata de averiguaciones de los jueces sobre eventuales negociados y actos de corrupción, ni de enriquecimientos sospechosos o decisiones irregulares adoptadas bajo presiones políticas: en los casos en que intervienen los médicos forenses hay vidas humanas que han sido súbita y violentamente truncadas. Y en varios de los más resonantes casos en que han aflorado ante la opinión ciudadana cuestionamientos, desconfianzas y contradicciones respecto de peritajes e informes profesionales aparecen indicios de alguna relación entre figuras protagónicas de la vida pública y episodios horrendos que conmovieron los sentimientos de la comunidad.

Los médicos forenses, como otros profesionales en sus respectivas especialidades, son auxiliares imprescindibles de la Justicia. Sobre la base de sus dictámenes reposa una gran parte de la eficacia de los procedimientos jurídicos, y los magistrados no pueden prescindir, en la generalidad de los casos, de su opinión debidamente fundada en consideraciones científicas objetivas: un pronunciamiento pericial suele tener el carácter de un verdadero prenuncio de las decisiones del juez, sea en cuestiones de fondo o incidentales.

Pero por esa misma razón los cuerpos de peritos deben ser absolutamente confiables. El fuerte deterioro moral que conllevan dictámenes falaces o amañados, producto de presiones inducidas desde posiciones política o económicamente influyentes, o peritajes negligentes realizados irresponsablemente con desconocimiento u olvido de su crucial trascendencia para el desarrollo de un proceso daña las bases mismas del sistema judicial al poner en manos del magistrado elementos de juicio que distorsionan la realidad.

En este caso, para peor, aparece una cierta forma de estructura ilegal en el ámbito forense que intenta disimular o encubrir con criterio corporativo un encadenamiento de hechos irregulares perpetrados por profesionales médicos que ha llevado al juez a requerir peritajes fuera del ámbito del Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema, bajo la sospecha de que sus procedimientos son incorrectos y sus dictámenes falsean la verdad. El resultado de tales peritajes viene a avalar las sospechas, calificando como incoherente, temerario, negligente y no confiable —entre otros términos convergentes— el trabajo de los peritos de la Corte.

En vista de estos hechos, el máximo tribunal de la Nación ha dispuesto una auditoría en el Cuerpo Médico Forense y el juez Mariano Bergés citó a prestar declaración indagatoria a tres decenas de forenses sospechados del intento de encubrir con su dictamen los errores e irregularidades de otros colegas. Es menester, para que el prestigio de la Justicia no siga mermando, que la investigación llegue a conclusiones indubitadas y el cuerpo de peritos resulte depurado —si es necesario— para recuperar la imprescindible credibilidad.

Es cierto que el sistema judicial argentino padece muchas otras deficiencias que son notorias, en todos los niveles de la administración de Justicia, pero la falta de un cuerpo médico forense responsable, en cuyo cabal sentido de su función profesional se pueda confiar, es una carencia insalvable cuando se trata de llegar a la verdad sobre hechos que golpean duramente la sensibilidad de la gente y suelen adquirir incluso gravitación política".

7º) Que el editorial publicado por el diario demandado tuvo la finalidad de manifestarse sobre el funcionamiento de un organismo público, como lo es el Cuerpo Médico Forense, y para ello se ha valido de un lenguaje que incluye opiniones críticas sobre ciertas circunstancias que han sido mencionadas asertivamente.

Al respecto, cabe señalar que tanto la sentencia dictada por la cámara de apelaciones como el dictamen del señor Procurador General, consideraron relevante para decidir el caso establecer previamente si las expresiones contenidas en el editorial podían clasificarse como opiniones o bien como afirmaciones de hecho. La sentencia apelada ha concluido que el principio de la real malicia, que esta Corte tomara del precedente norteamericano New York Times vs. Sullivan, (376 U.S. 254) es inaplicable al caso precisamente por entender que sólo sirve para juzgar sobre aquellas expresiones que consisten en juicios de hecho, mientras que el editorial publicado por la demandada habría consistido sólo en opiniones o valoraciones.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos dijo, por cierto, que "se debe distinguir cuidadosamente entre hechos y juicios de valor". Pero, es menester precisar que ello tuvo sentido en tren de explicar por qué un ordenamiento jurídico que recurre a la prueba de la verdad, como criterio para discernir responsabilidad civil o penal por difamación, no protege suficientemente la libertad de expresión. Es lo que hizo el Tribunal mencionado en el caso Lingens, fallado el 8 de julio de 1986, en cuyo apartado 46 se encuentra esa frase, pero no solamente ella. Según se explica en la sentencia, el derecho austríaco establecía que si las expresiones eran objetivamente aptas para difamar, los periodistas sólo tenían posibilidad de evitar la condena cuando podían "probar la veracidad de sus afirmaciones". Inmediatamente después el tribunal europeo concluyó que una prueba semejante no podía "cumplirse respecto de juicios de valor y afecta a la libertad de opinión intrínsecamente".

Por lo tanto, el señalamiento sobre la importancia de "distinguir entre hechos y juicios de valor" fue utilizado por el Tribunal Europeo para ampliar la protección de la libertad de expresión más allá de las afirmaciones de hecho y alcanzar con ella a las opiniones o evaluaciones.

De todos modos, no es la prueba de la verdad el tipo de protección que este Tribunal ha reconocido a la libertad de expresión al adoptar el test conocido como de la "real malicia", tomándolo del precedente New York Times vs. Sullivan.

8º) Que según los precedentes de esta Corte, tratándose de informaciones referidas a funcionarios públicos, figuras públicas o particulares que hubieran intervenido en cuestiones de esa índole, cuando la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, los que se consideran afectados deben demostrar que quien emitió la expresión o imputación conocía la falsedad de la noticia y obró con conocimiento de que eran falsas o con notoria despreocupación por su veracidad (doctrina de Fallos: 320:1272; 327:943).

Estos principios son consistentes con el diseño de un estado de derecho constitucionalmente reglado. La investigación periodística sobre los asuntos públicos desempeña un rol importante en la transparencia que exige un sistema republicano. El excesivo rigor y la intolerancia del error llevarían a la autocensura lo que privaría a la ciudadanía de información imprescindible para tomar decisiones sobre sus representantes.

Estas afirmaciones forman parte del acervo común de los jueces de importantes tribunales que han adoptado una línea de interpretación amplia, admitiendo incluso el error sobre los hechos. En este sentido, la Corte Suprema de Estados Unidos consideró que "Las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, y éste debe ser protegido si la libertad de expresión ha de tener el espacio que ella necesita para sobrevivir" (New York Times vs. Sullivan, 376 U.S. 254, 271). Por su parte, el Tribunal Constitucional español sostuvo, en su sentencia 6/1988, que "...Las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que de imponerse 'la verdad como condición para el reconocimiento del derecho [de expresarse libremente], la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio..." (Jurisprudencia Constitucional, tomo XX, pág. 57).

Que el principio de real malicia, a diferencia del test de veracidad, no opera en función de la verdad o falsedad objetiva de las expresiones, pues entra en acción cuando ya está aceptado que se trata de manifestaciones cuya verdad no ha podido ser acreditada, son erróneas o incluso falsas. Lo que es materia de discusión y prueba, si de real malicia se trata, es el conocimiento que el periodista o medio periodístico tuvo (o debió tener) de esa falsedad o posible falsedad. Esta es la primer e importante diferencia. La segunda y no menos importante particularidad radica en que el específico contenido del factor subjetivo al que alude el concepto de real malicia —conocimiento de la falsedad o indiferencia negligente sobre la posible falsedad— no cabe darlo por cierto mediante una presunción, sino que debe ser materia de prueba por parte de quien entable la demanda contra el periodista o medio periodístico.

Si bien esto último puede implicar una alteración del principio general en otros sistemas jurídicos, en el contexto del derecho argentino y, en particular, de la legislación aplicable por los tribunales nacionales (art. 377 de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), se trata precisamente de seguir lo que es norma, esto es, que la carga de probar un hecho recae sobre quien lo alega. En el régimen jurídico de la responsabilidad civil, no se discute que cada parte debe probar los presupuestos de su pretensión, y que, por lo tanto, es el actor quien debe demostrar la existencia del factor de atribución. La sola evidencia de daño no hace presumir la existencia del elemento subjetivo en la responsabilidad profesional del periodista o del periódico.

Que de estas consideraciones cabe deducir que no es necesario crear otro estándar para juzgar las difamaciones ocasionadas mediante puras opiniones. Una conclusión semejante debe ser prevenida recordando que en el marco del debate público sobre temas de interés general, y en especial sobre el gobierno, toda expresión que admita ser clasificada como una opinión, por sí sola, no da lugar a responsabilidad civil o penal a favor de las personas que ocupan cargos en el Estado; no se daña la reputación de éstas mediante opiniones o evaluaciones, sino exclusivamente a través de la difusión maliciosa de información falsa. Por lo demás, no se trata el presente caso de otras posibles afectaciones de lo que genéricamente se denomina honor, distintas de la difamación, tales como las expresiones ofensivas, provocativas o irritantes, que pueden caber en la categoría de "insulto" (Fallos: 321:2558, voto de los jueces Petracchi y Bossert).

9º) Que, por lo tanto, en la medida que la jurisprudencia de esta Corte ha incorporado el principio de real malicia y no el test de la verdad como adecuada protección de la libertad de expresión, la cámara de apelaciones, después de constatar que se trataba de un artículo crítico hacia el funcionamiento de una dependencia gubernamental y al desempeño de ciertos funcionarios públicos, debió limitarse a constatar si la parte actora había demostrado que el medio periodístico supo o debió saber que los hechos, a los cuales se califica como "estructura ilegal" y que sirvieron de apoyo para solicitar una depuración del Cuerpo Médico Forense, podían ser falsos. Al eludir este análisis, restringió inaceptablemente el espacio que es necesario para el desarrollo de un amplio y robusto debate público sobre temas de interés general y que ha sido garantizado por el art. 14 de la Constitución Nacional.

10) Que en la causa los actores no han aportado elementos que permitan concluir que el diario conocía la invocada falsedad de los hechos afirmados en el editorial o que obró con notoria despreocupación acerca de su verdad o falsedad.

En efecto, la aserción del editorial examinada por los jueces de la causa no hizo sino reflejar, a modo de síntesis, el contenido de las notas que, con la firma del periodista Urien Berri, había publicado el mismo diario entre el 1º de diciembre de 1997 y la fecha del editorial. Como bien señala el señor Procurador General de la Nación, habría que incluir en el examen el contexto conformado por diversas notas previas provenientes del mismo medio periodístico que, si bien no pertenecen al referido editorial, sirven para determinar el contenido de esas afirmaciones. Si ello es tenido en cuenta, se dice en el dictamen, "es evidente que, en el caso, esas afirmaciones del editorial corresponden a hechos claramente identificados en el contexto mayor que rodeaba a la publicación del editorial" (acápite VIII).

11) Que no puede haber responsabilidad alguna por la crítica o la disidencia, aun cuando sean expresadas ardorosamente, ya que toda sociedad plural y diversa necesita del debate democrático, el que se nutre de las opiniones teniendo como meta la paz social. En este sentido se ha dicho que la principal importancia de la libertad de prensa, desde un punto de vista constitucional, "está en que permite al ciudadano llamar a toda persona que inviste autoridad, a toda corporación o repartición pública, y al gobierno mismo en todos sus departamentos, al tribunal de la opinión pública, y compelerlos a un análisis y crítica de su conducta, procedimientos y propósitos, a la faz del mundo, con el fin de corregir o evitar errores o desastres; y también para someter a los que pretenden posiciones públicas a la misma crítica con los mismos fines..." (Joaquín V. González, "Manual de la Constitución Argentina", Nº 158, pág. 167, Buenos Aires, 1897).

Es función de esta Corte fundamentar, propiciar y proteger los consensos básicos para el funcionamiento de una sociedad en la que se pueda convivir con tolerancia de opiniones diferentes. Uno de esos principios fundamentales es el de la libertad de expresión y el control de los funcionarios públicos, así como el debate sobre sus decisiones. Los debates ardorosos y las críticas penetrantes no deben causar temor, ya que son el principal instrumento para fortalecer una democracia deliberativa, que es principal reaseguro contra las decisiones arbitrarias y poco transparentes.

12) Que, en suma, puede afirmarse que el texto examinado del editorial publicado el 19 de octubre de 1998, no es apto para generar la responsabilidad del diario demandado. En consecuencia, la decisión apelada que responsabilizó al referido diario, constituye una restricción indebida a la libertad de expresión, por lo que debe ser revocada.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda. Con costas. Reintégrese el depósito de fs. 126 y agréguese la presente queja a los autos principales. Notifíquese y, oportunamente, remítase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto)- CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA (según su voto)- E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY.

VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO

Considerando:

1º) Que los actores, integrantes del Cuerpo Médico Forense del Poder Judicial de la Nación (en adelante C.M.F.), promovieron demanda contra el diario La Nación y contra el periodista Jorge Urien Berri, con el objeto de que se los condenara a resarcir los daños que les habrían provocado las notas de fechas 1º y 13 de diciembre de 1997, 30 de enero de 1998, 13 de marzo de 1998, 1º y 15 de abril de 1998, 14 de octubre de 1998, 11 de noviembre de 1998, 24 de febrero de 1999, 1º de marzo de 1999, 14 de marzo de 1999, 13 y 14 de abril de 1999, 15 de junio de 1999, 11 de agosto de 1999 y el editorial del 19 de octubre de 1998. Adujeron que los demandados, mediante las noticias, sus títulos y subtítulos y el editorial, cuestionaron su desempeño profesional como integrantes del referido C.M.F., con especial referencia a dos causas penales, relacionadas con el fallecimiento de la señora Cristina Britéz Arce y su hijo por nacer en la maternidad Sardá. De tal manera —precisaron los actores— el diario y el periodista afectaron los derechos constitucionales a la intimidad y al honor, en tanto las publicaciones fueron inexactas, formaron parte de una campaña persecutoria y difamatoria contra ellos y, en lugar de informar, tomaron una abierta posición sobre el tema, con la intención de despertar en el público sospechas sobre su actuación profesional.

2º) Que la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al confirmar la sentencia de primera instancia, hizo lugar a la demanda promovida contra el diario La Nación y la rechazó en cuanto fue dirigida contra el periodista Jorge Urien Berri. Los fundamentos del tribunal a quo han sido adecuadamente reseñados por el señor Procurador General de la Nación en su dictamen (acápite I), al que cabe remitir en razón de brevedad.

Contra ese pronunciamiento, el diario condenado interpuso recurso extraordinario, cuya denegación dio lugar al recurso de hecho en examen.

3º) Que el recurso es formalmente admisible en tanto existe cuestión federal que habilita la instancia extraordinaria en los términos del inc. 3º del art. 14, de la ley 48, toda vez que se ha cuestionado la inteligencia de cláusulas de la Constitución Nacional y la decisión impugnada es contraria al derecho que el recurrente pretende sustentar en aquéllas. Corresponde, asimismo, tratar en forma conjunta los agravios relativos a la supuesta arbitrariedad del pronunciamiento en la consideración de argumentos planteados en la causa, pues a ello se imputa la directa violación de los derechos constitucionales invocados, guardando, en consecuencia, ambos aspectos, estrecha conexidad entre sí (conf. Fallos: 325:50; 326:4931; 327:943, 3536, entre muchos otros).

4º) Que, tal como manifiesta el diario recurrente a fs. 1101 vta., resulta arbitraria la afirmación efectuada por el tribunal a quo en el sentido de que el diario La Nación no había controvertido las consideraciones expuestas por el juez de primera instancia acerca del carácter "desprestigiante" del editorial hacia el C.M.F. En efecto, de la expresión de agravios ante la cámara surge que el diario hizo expresa referencia al conjunto de publicaciones y a la "campaña" aludida por la parte actora, a cuya secuencia no resultaba ajeno el editorial del 19 de octubre de 1998, por lo que las críticas incluyeron, inequívocamente, a la referida pieza.

Más allá de ello, no puede soslayarse que, a pesar de lo expuesto, el a quo no declaró la deserción del recurso, sino que examinó los agravios del diario apelante —principalmente el planteo referente a la aplicabilidad de la doctrina de la real malicia— y desarrolló los fundamentos por los cuales confirmó la decisión apelada.

Es por esta razón que puede afirmarse que la cuestión federal ha sido tratada y examinada por la alzada, por lo que resulta apta para su conocimiento en esta instancia.

Cabe recordar, además, que en la tarea de esclarecer la inteligencia de cláusulas del carácter antes señalado esta Corte no se encuentra limitada por las posiciones de la cámara ni las de las partes, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorgue.

5º) Que, en primer término, corresponde precisar que los derechos que se encuentran en conflicto en el presente caso son, por un lado, la libertad de expresión, información y prensa y, por el otro, el derecho a la honra o reputación.

Con respecto a la libertad de expresión esta Corte ha declarado en forma reiterada el lugar eminente que dicha libertad tiene en un régimen republicano. En este sentido ha dicho desde antiguo que "...entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal..." (Fallos: 248:291). También manifestó que "el especial reconocimiento constitucional de que goza el derecho de buscar, dar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio" (Fallos: 308:789; 310:508; 321:667 y 3170).

El derecho a la honra, por su parte, se refiere a la participación que tiene el individuo dentro de la comunidad amparando a la persona frente a expresiones o mensajes que lo hagan desmerecedor en la consideración ajena al ir en su descrédito.

6º) Que no corresponde que este Tribunal examine los artículos de investigación escritos por el periodista Urien Berri, en tanto éste fue eximido de toda responsabilidad —en virtud de que los jueces de la causa consideraron que el profesional se había limitado a cumplir con su tarea escribiendo información con cita de la fuente (doctrina C.184 189.XX "Campillay, Julio César c/ La Razón, Crónica y Diario Popular", sentencia de fecha 15 de mayo de 1986 Fallos: 308:789)— y los actores no interpusieron recurso alguno en este aspecto.

Por ello se transcribirán los términos del editorial redactado el 19 de octubre de 1998 en tanto lo allí expresado constituye el fundamento de la condena al diario recurrente y es a lo que debe ceñirse el examen de esta Corte:

"Transparencia de peritajes forenses.

Como si la credibilidad del sistema judicial no estuviera ya bastante depreciada, el escándalo que ahora ha estallado en torno del cuerpo medico forense de la Corte Suprema ha venido a ahondar el escepticismo que se ha generalizado en la sociedad argentina respecto de la calidad del servicio de justicia que presta el Estado, y a agudizar las suspicacias sobre comportamientos criminales en esferas vinculadas con el poder político.

Porque ya no se trata de averiguaciones de los jueces sobre eventuales negociados y actos de corrupción, ni de enriquecimientos sospechosos o decisiones irregulares adoptadas bajo presiones políticas: en los casos en que intervienen los médicos forenses hay vidas humanas que han sido súbita y violentamente truncadas. Y en varios de los más resonantes casos en que han aflorado ante la opinión ciudadana cuestionamientos, desconfianzas y contradicciones respecto de peritajes e informes profesionales aparecen indicios de alguna relación entre figuras protagónicas de la vida pública y episodios horrendos que conmovieron los sentimientos de la comunidad.

Los médicos forenses, como otros profesionales en sus respectivas especialidades, son auxiliares imprescindibles de la Justicia. Sobre la base de sus dictámenes reposa una gran parte de la eficacia de los procedimientos jurídicos, y los magistrados no pueden prescindir, en la generalidad de los casos, de su opinión debidamente fundada en consideraciones científicas objetivas: un pronunciamiento pericial suele tener el carácter de un verdadero prenuncio de las decisiones del juez, sea en cuestiones de fondo o incidentales.

Pero por esa misma razón los cuerpos de peritos deben ser absolutamente confiables. El fuerte deterioro moral que conllevan dictámenes falaces o amañados, producto de presiones inducidas desde posiciones política o económicamente influyentes, o peritajes negligentes realizados irresponsablemente con desconocimiento u olvido de su crucial trascendencia para el desarrollo de un proceso daña las bases mismas del sistema judicial al poner en manos del magistrado elementos de juicio que distorsionan la realidad.

En este caso, para peor, aparece una cierta forma de estructura ilegal en el ámbito forense que intenta disimular o encubrir con criterio corporativo un encadenamiento de hechos irregulares perpetrados por profesionales médicos que ha llevado al juez a requerir peritajes fuera del ámbito del Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema, bajo la sospecha de que sus procedimientos son incorrectos y sus dictámenes falsean la verdad. El resultado de tales peritajes viene a avalar las sospechas, calificando como incoherente, temerario, negligente y no confiable —entre otros términos convergentes— el trabajo de los peritos de la Corte.

En vista de estos hechos, el máximo tribunal de la Nación ha dispuesto una auditoría en el Cuerpo Médico Forense y el juez Mariano Bergés citó a prestar declaración indagatoria a tres decenas de forenses sospechados del intento de encubrir con su dictamen los errores e irregularidades de otros colegas. Es menester, para que el prestigio de la Justicia no siga mermando, que la investigación llegue a conclusiones indubitadas y el cuerpo de peritos resulte depurado —si es necesario— para recuperar la imprescindible credibilidad.

Es cierto que el sistema judicial argentino padece muchas otras deficiencias que son notorias, en todos los niveles de la administración de Justicia, pero la falta de un cuerpo médico forense responsable, en cuyo cabal sentido de su función profesional se pueda confiar, es una carencia insalvable cuando se trata de llegar a la verdad sobre hechos que golpean duramente la sensibilidad de la gente y suelen adquirir incluso gravitación política".

7º) Que el editorial del diario demandado tuvo por finalidad expresarse acerca de un tema de interés público —el funcionamiento del C.M.F—, utilizando para ello tanto afirmaciones sobre hechos como opiniones críticas.

Esta distinción entre hechos y opiniones es jurídicamente relevante para establecer qué tipo de regla se debe aplicar para juzgar la responsabilidad civil: en el supuesto de los hechos se utilizarán las doctrinas de "Campillay" (Fallos: 308:789) y de la "real malicia"; en el caso de las opiniones críticas —en tanto no es posible predicar de ellas verdad o falsedad (voto de los jueces Petracchi y Bossert en Fallos: 321:2558)— no se aplicarán dichas doctrinas, sino un criterio de ponderación con fundamento en el estándar del "interés público imperativo".

En este aspecto, los jueces de la cámara entendieron que el editorial sólo expresaba opiniones, mientras que el señor Procurador General de la Nación sostuvo que exhibe aserciones de hechos.

Para esta Corte, el editorial afirma hechos cuando refiere a la estructura del C.M.F.: "(...) En este caso, para peor, aparece una cierta forma de estructura ilegal en el ámbito forense que intenta disimular o encubrir con criterio corporativo un encadenamiento de hechos irregulares perpetrados por profesionales médicos (...)"; y también expresa opiniones críticas cuando alude a que "(...) Es menester, para que el prestigio de la justicia no siga mermando, que la investigación llegue a conclusiones indubitadas y el cuerpo de peritos resulte depurado —si es necesario— para recuperar la imprescindible credibilidad".

8º) Que con relación a los hechos afirmados en la pieza editorial —referentes a la conducta profesional de funcionarios públicos—, corresponde señalar que si bien allí no se hizo expresa referencia a los actores es evidente que se trató de ellos en particular, pues dichas afirmaciones deben ser analizadas en el contexto conformado por las diversas notas previas —que forman parte de esta litis independientemente de haber sido excluidas de la revisión de esta Corte Suprema— de las que surgían claramente sus identidades. De aquí se sigue que no se ha cumplido con el tercer supuesto de la doctrina "Campillay" (Fallos: 308:789) que tiene por objeto proteger la honra o la reputación del afectado mediante la reserva de su identidad y si ésta puede ser fácilmente descubierta —como sucede en el sub lite— resulta claro que el medio será responsable.

9º) Que descartada la aplicación de "Campillay" (Fallos: 308:789) corresponde examinar el caso a la luz de la doctrina de la "real malicia".

Según esta doctrina, tratándose de informaciones referidas a funcionarios públicos, figuras públicas o particulares que hubieran intervenido en cuestiones de esa índole, cuando la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, los que se consideran afectados deben demostrar que quien emitió la expresión o imputación conocía la falsedad de la noticia y obró con conocimiento de que eran falsas o con notoria despreocupación por su veracidad (doctrina de Fallos: 320:1272; 327:943).

Estos principios son consistentes con el diseño de un Estado de Derecho constitucionalmente reglado. La investigación periodística sobre los asuntos públicos desempeña un rol importante en la transparencia que exige un sistema republicano. El excesivo rigor y la intolerancia del error llevarían a la autocensura lo que privaría a la ciudadanía de información imprescindible para tomar decisiones sobre sus representantes.

Así lo ha señalado esta Corte al afirmar que "no se trata de la verdad absoluta, sino de buscar leal y honradamente lo verdadero, lo cierto, lo más imparcialmente posible y de buena fe" (caso V.91.XXIII. "Vago, Jorge Antonio c/ Ediciones de la Urraca S.A. y otros", del 19 de noviembre de 1991, Fallos: 314:1517).

Estas afirmaciones forman parte del acervo común de los jueces de importantes tribunales que han adoptado una línea de interpretación amplia, admitiendo incluso el error sobre los hechos. En este sentido, la Corte Suprema de Estados Unidos consideró que "Las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, y éste debe ser protegido si la libertad de expresión ha de tener el espacio que ella necesita para sobrevivir" (New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254, 271).

Por su parte, el tribunal constitucional español sostuvo, en su sentencia 6/1988, que "...Las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que de imponerse la verdad como condición para el reconocimiento del derecho [de expresarse libremente], la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio..." (Jurisprudencia Constitucional, tomo XX, pág. 57). En forma parecida se ha expresado el Tribunal Constitucional Alemán en el caso "Boll" en el que sostuvo que "un énfasis excesivo en la obligación de probar la verdad y las graves sanciones que son su consecuencia, podrían llevar a una restricción y a una inhibición de los medios; éstos ya no podrían cumplir con sus tareas, especialmente aquellas que consisten en el control público, si se los sometiera a un riesgo [de sanción] desproporcionado" (BVerfGE 54, 208, transcripto por Martín Kriele en "ESJ Grundrechte", Munich 1986, pág. 425).

10) Que en la causa los actores no han aportado elementos que permitan concluir que el diario conocía la invocada falsedad de los hechos afirmados en el editorial o que obró con notoria despreocupación acerca de su verdad o falsedad.

En efecto, la aserción del editorial examinada por los jueces de la causa no hizo sino reflejar, a modo de síntesis, el contenido de las notas que, con la firma del periodista Urien Berri, había publicado el mismo diario entre el 1º de diciembre de 1997 y la fecha del editorial. Como bien señala el señor Procurador General de la Nación, habría que incluir en el examen el contexto conformado por diversas notas previas provenientes del mismo medio periodístico que, si bien no pertenecen al referido editorial, sirven para determinar el contenido de esas afirmaciones. Si ello es tenido en cuenta, se dice en el dictamen, "es evidente que, en el caso, esas afirmaciones del editorial corresponden a hechos claramente identificados en el contexto mayor que rodeaba a la publicación del editorial" (acápite VIII).

11) Que los hechos reproducidos por el demandado se basan en indicios razonables existentes al momento de su redacción.

No puede pasarse por alto, en la lectura del editorial, que la posible existencia de una "cierta forma de estructura ilegal" parece indudablemente anudada a la denuncia de una "mafia" en el seno del C.M.F —organización que, según esa acusación, falsearía los diagnósticos— contenida en el manuscrito anónimo aludido en la notas del 1º y 13 de diciembre de 1997, del 13 de marzo de 1998 y del 15 de abril de 1998, firmadas por Urien Berri. Tal correspondencia queda marcada con mayor acento si se retiene que el editorial hizo alusión a la "sospecha de que sus procedimientos son incorrectos y sus dictámenes falsean la verdad". Debe remarcarse que la cámara ponderó que la existencia de dicho anónimo fue admitida por el propio decano del cuerpo médico, lo que implicó, a su vez, el reconocimiento de que el escrito contenía una grave imputación.

El editorial en cuestión, empero, no reprodujo la expresión "mafia" sino la posible existencia —a la luz de las notas que lo precedieron— de una "cierta...estructura ilegal".

Debe añadirse, que a pesar de que el ex juez Bergés aseveró que ni Urien Berri ni La Nación pudieron tener acceso a la causa penal que se hallaba en trámite en su juzgado —en la que investigó la presunta falsedad del informe médico plenario firmado por 31 médicos forenses—, no puede desconocerse que esa afirmación fue realizada una vez concluido el proceso penal; pero hasta la sentencia de sobreseimiento, los pasos procesales podían indicar otro final, distinto, por cierto, al que tuvo dicho proceso penal.

Esta conclusión adquiere mayor claridad si se subraya otra expresión del mismo ex magistrado, quien aseveró: "...Pero es quizás muy posible que esta causa no hubiere andado hasta aquí de contar el informe pericial de mentas con fundamentos de cada conclusión (...) Fue menester la sospecha judicial y consecuente convocatoria a prestar declaración indagatoria lo que posibilitó aclarar los términos, actos de descargo con sus agregados bibliográficos que han permitido con holgura ahora arribar a la conclusión desvinculatoria..." (confr. resolución del 12 de abril de 1999, obrante a fs. 232/316 vta., punto j, de la causa "CMF s/ falso testimonio", Nº 27.985, que obra en copias certificadas no adjuntadas al expediente; el destacado no aparece en el texto original).

En otras palabras, hubo una fundada sospecha por parte de un magistrado del Poder Judicial de la Nación acerca de la posible existencia de una grave irregularidad en el funcionamiento del C.M.F., aspecto que fue reflejado en las sucesivas notas publicadas por el periodista Urien Berri y en el editorial analizado, lo que demuestra, en el contexto examinado, que el diario no conocía la falsedad de la información ni obró con despreocupación acerca de su verdad o falsedad.

Desde esta perspectiva, corresponde acoger el recurso y rechazar, consiguientemente, la pretensión de los actores.

12) Que la segunda parte del editorial examinado por la cámara —en la que se alude a que debía depurarse, de ser necesario, al C.M.F. para recuperar su credibilidad y evitar que el prestigio del Poder Judicial siguiera mermando— contiene una opinión.

Tal como se dijo anteriormente —recordando el voto de los jueces Petracchi y Bossert en Fallos: 321:2558— a diferencia de lo que ocurre con los hechos "respecto de las ideas, opiniones, juicios de valor, juicios hipotéticos o conjeturas, dada su condición abstracta, no es posible predicar verdad o falsedad".

También en dicho voto se recordó el pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos "Lingens vs. Austria" (sentencia del 8 de julio de 1986, serie A, Nº 103) que resulta paradigmático para la cuestión de que se trata. El caso se suscitó debido a que el periodista austríaco Lingens publicó dos artículos en una revista vienesa en los que acusaba al canciller austríaco y presidente del Partido Socialista Austríaco de proteger ex nazis mediante un "oportunismo de lo más bajo". En sus notas Lingens calificó la conducta del canciller como "inmoral" e "indigna" (parágrafos 12 a 19).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuestionó la decisión de los tribunales intervinientes que, con fundamento en el párrafo 3º del art. 111 del Código Penal Austríaco, habían condenado al señor Lingens debido a que éste no había podido probar la verdad de sus dichos. Para así decidir, el Tribunal Europeo consideró que no cabía exigir la prueba de verdad en materia de opiniones. En lo que a este caso interesa, afirmó que "una distinción delicada debe hacerse entre hechos y juicios de valor. La existencia de hechos puede ser demostrada, en tanto la verdad de los juicios de valor no es susceptible de prueba". También consideró que en lo que respecta a los juicios de valor el requisito de probar la verdad no puede cumplirse por lo que su exigencia implica una violación al derecho de libertad de expresión consagrado en el art. 10 de la convención (párrafo 46).

Más allá de las circunstancias particulares del caso "Lingens" lo que merece ser destacado en el sub lite es la distinción entre los hechos y los juicios de valor y la necesidad de que ambas categorías sean juzgadas con parámetros diferentes. Ello es así, en tanto la real malicia resulta inaplicable a los supuestos de expresión de ideas, opiniones y juicios de valor debido a que sólo cuando se trata de la afirmación de hechos es posible sostener un deber de veracidad como el que subyace al estándar de "New York Times v. Sullivan". Tal como se dijo ut supra este estándar exige que los funcionarios, figuras públicas o particulares involucrados en temas de interés público prueben que la información —por hipótesis falsa— fue efectuada "a sabiendas de su falsedad o con total despreocupación acerca de tal circunstancia" (Fallos: 310:508, considerando 11). De aquí se sigue que en la medida en que respecto de las opiniones no es posible predicar verdad o falsedad no es adecuado aplicar un estándar de responsabilidad que tiene por presupuesto la falsedad.

13) Que en supuestos de interés público cuando el afectado por un juicio de valor es un funcionario o una personalidad pública sólo un 'interés público imperativo' puede justificar la imposición de sanciones para el autor de ese juicio de valor.

Tal como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Herrera Ulloa c/ Costa Rica", sentencia del 2 de julio de 2004, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas en el art. 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Allí se enfatizó que "entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la Convención, las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el art. 13 garantiza y no limite más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en dicho artículo. Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo legítimo" (OC 5/85, del 13 de noviembre de 1985, Colegiación Obligatoria de Periodistas; "Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica", sentencia del 2 de julio de 2004; Corte Europea de Derechos Humanos, caso "The Sunday Times vs. United Kingdom", sentencia del 29 de marzo de 1979, serie A, Nº 30; "Barthold vs. Germany", sentencia del 25 de marzo de 1985, serie A. Nº 90).

También allí se ha manifestado que "[E]l control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual debe existir un margen reducido a cualquier restricción del debate político o del debate sobre cuestiones de interés público" (párrafo 127). Se agregó que "[E]s así que el acento de este umbral diferente de protección no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter de interés público que conllevan las actividades o actuaciones de una persona determinada. Aquellas personas que influyen en cuestiones de interés público se han expuesto voluntariamente a un escrutinio público más exigente y, consecuentemente, se ven expuestas a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público" (párrafo 129).

14) Que a la luz del criterio de ponderación anteriormente señalado, cabe concluir que en el caso de autos no se observa un interés público imperativo que justifique condenar a La Nación por sus opiniones vertidas respecto al funcionamiento del C.M.F. desde que, como lo indica el señor Procurador en su dictamen, el demandado se limitó a referirse a un cuadro de situación vinculado con un proceso del que muchos medios se hacían eco, y que había llegado a un grado importante en su etapa de investigación judicial.

ue ese editorial haya molestado a los actores, se entiende, pero ello no constituye sino uno de los precios que hay que pagar por vivir en un Estado que respeta la libertad de expresión. En consecuencia, también desde esta perspectiva se debe acoger el recurso y rechazar la pretensión de los demandantes.

15) Que, en suma, puede afirmarse que el texto del editorial examinado, en lo que concierne tanto a la afirmación cuanto a la opinión allí contenidas, no es apto para generar la responsabilidad del diario demandado. En consecuencia, la decisión apelada que responsabilizó al referido diario, constituye una restricción indebida a la libertad de expresión que desalienta el debate público de los temas de interés general, por lo que debe ser revocada.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda. Con costas. Reintégrese el depósito de fs. 126 y agréguese la presente queja a los autos principales. Notifíquese y, oportunamente, remítase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI

Considerando:

1º) Que en cuanto a los antecedentes de la causa y la cuestión federal sometida a consideración de esta Corte, me remito —en lo pertinente— al dictamen del señor Procurador General y a los votos emitidos en estos autos, a fin de evitar repeticiones innecesarias.

2º) Que, con relación al texto del 19 de octubre de 1998, publicado por "La Nación", coincido con los votos mencionados supra en cuanto a que —en materia de afirmaciones inexactas, formuladas en temas de relevancia pública, que pueden afectar el honor de funcionarios (o figuras públicas)— resulta necesario aplicar la doctrina constitucional plasmada en los casos C.752.XIX "Costa, Héctor Rubén c/ M.C.B.A. y otros", sentencia del 12 de marzo de 1987 (Fallos: 310:508) y R.134.XXXI. "Ramos, Juan José c/ LR3 Radio Belgrano y otros", sentencia del 27 de diciembre de 1996 (Fallos: 319:3428).

Según dicha doctrina constitucional, los funcionarios (o, en su caso, las figuras públicas) deben probar que la información —por hipótesis, falsa— fue efectuada "a sabiendas de su falsedad o con total despreocupación acerca de tal circunstancia" ("Costa", considerando 11).

La Corte destacó en "Costa" que dicho estándar de responsabilidad respondía "...en última instancia al fundamento republicano de la libertad de imprenta ya que '...no basta que un gobierno dé cuenta al pueblo de sus actos; sólo por medio de la más amplia libertad de prensa puede conocerse la verdad e importancia de ellos y determinarse el mérito o responsabilidad de los poderes públicos...' (discurso del doctor Vélez Sársfield en la sexta sesión ordinaria de la Convención Constituyente del año 1860) y, en consecuencia, el retraimiento de la prensa en este ámbito causaría efectos más perniciosos que los excesos o abusos de la libertad de informar..." ("Costa", considerando 13).

Teniendo en cuenta los valores que inspiran la mencionada doctrina, resulta auspicioso que este Tribunal —en su actual composición— ratifique su adhesión a ella, en forma unánime.

3º) Que también coincido con los votos citados en el considerando 1º, en cuanto a que no se ha probado en el sub lite que las afirmaciones contenidas en la publicación del 19 de octubre de 1998 —que han podido quedar contradichas por las resoluciones dictadas posteriormente en la causa penal— hayan sido hechas con la particular disposición subjetiva que exige la doctrina de "Costa" y "Ramos". Me remito a esos votos, en lo pertinente, para no abundar en repeticiones innecesarias.

Desde la perspectiva señalada, corresponde acoger el recurso y rechazar, consiguientemente, la pretensión de los actores.

4º) Que, en cambio, aquellos tramos del texto del 19 de octubre de 1998 que contienen ideas, opiniones, juicios críticos y de valor —que han sido, sin duda, molestos para los actores— deben ser apreciados de acuerdo a pautas diferentes.

Destaco, en primer lugar, que no es extraño que un discurso contenga afirmaciones fácticas y juicios de valor y que esa circunstancia pueda obligar a utilizar criterios distintos para ambos supuestos. Cito, como ejemplo, un fallo del Tribunal Constitucional de España (sentencia 105/1990, del 6 de junio de 1990, en B.O.E. del 5 de julio de 1990) en donde se encontraron, en un mismo discurso, expresiones preponderantemente informativas y otras que —en cambio— eran opiniones valorativas. Unas y otras se apreciaron según distintos criterios. Y, a su vez, dentro de la segunda categoría (opiniones), se consideró que algunas críticas estaban protegidas por la libertad de expresión, y otras no (estas últimas, por "inútilmente vejatorias").

Nada hay, entonces, de especial o singular en el texto del 19 de octubre de 1998, que nos ocupa.

5º) Que, en segundo término, reitero el criterio que desarrollé en el caso A.418.XXXI "Amarilla, Juan H. s/ recurso extraordinario en autos: 'Gorvein, Diego Rodolfo s/ querella s/ calumnias e injurias c/ Amarrilla, Juan H.' expte. Nº 797/93", sentencia del 29 de septiembre de 1998 (Fallos: 321:2558, 2569). En dicho voto, al que me remito en lo pertinente, señalé que el estándar de la real malicia "resulta inaplicable a los supuestos de expresión de ideas, opiniones y juicios de valor. En otras palabras, sólo cuando se trata de la afirmación de hechos es posible sostener un deber de veracidad como el que subyace al estándar de 'New York Times vs. Sullivan'. Ello es así, pues respecto de las ideas, opiniones, juicios de valor, juicios hipotéticos o conjeturales [...] no es posible predicar verdad o falsedad" (considerando 9º).

Con relación a las "opiniones, ideas o juicios de valor agresivos respecto de la reputación y el honor de terceros" (considerando 13 de mi voto en "Amarilla"), expresé que "sólo corresponde tomar como objeto de posible reproche jurídico la utilización de palabras inadecuadas, esto es, la forma de la expresión y no su contenido pues éste, considerado en sí, en cuanto de opinión se trate, es absolutamente libre" (loc. cit.).

Destaqué que no era suficiente la indagación de los significados literales de los términos usados, pues resultaba necesario considerar "la terminología usual en el contexto en el que han sido vertidos" y concluí señalando que "el criterio de ponderación deberá estar dado, pues, por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan. En otras palabras, no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita o injustificada" (loc. cit.).

6º) Que, en consecuencia, por aplicación del criterio de ponderación citado precedentemente, se concluye fácilmente en que nada hay en el texto del 19 de octubre de 1998 publicado en "La Nación", que pueda ser considerado inútilmente vejatorio o insultante o que haya traspasado los límites anteriormente indicados. Que ese editorial haya molestado a los actores, se entiende, pero ello no constituye sino uno de los precios que hay que pagar por vivir en un estado que respeta la libertad de expresión.

También desde esta perspectiva corresponde, entonces, el acogimiento del recurso y el rechazo de la pretensión de los demandantes.

Por ello y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda. Con costas. Reintégrese el depósito de fs. 126 y agréguese la presente queja a los autos principales. Notifíquese y, oportunamente, remítase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA

Considerando:

Que el infrascripto coincide con los considerandos 1º a 6º del voto de la mayoría, a los que remite a fin de evitar repeticiones innecesarias.

7º) Que el editorial publicado por el diario demandado tuvo la finalidad de manifestarse sobre el funcionamiento de un organismo público, como lo es el Cuerpo Médico Forense y para ello se ha valido de un lenguaje que incluye opiniones críticas sobre ciertas circunstancias que han sido mencionadas asertivamente.

8º) Que es doctrina de esta Corte que, cuando un órgano periodístico difunde una información que pueda rozar la reputación de las personas, para eximirse de responsabilidad debe hacerlo "atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho ilícito" (Fallos: 308:789, caso "Campillay", considerando 7º).

9º) Que, en el presente caso, el demandado se ajustó a los requisitos establecidos por el reseñado estándar judicial a fin de justificar la licitud de su accionar, en la medida en que ha reservado la identidad de los involucrados en los hechos. En efecto, de los términos transcriptos sólo es dable inferir que se hallaban implicados algunos miembros del Cuerpo Médico Forense, que no aparecen específicamente mencionados. Por otra parte, la mención al sumario penal no deja dudas que se acudió a esa fuente para afirmar los hechos narrados.

10) Que aún cuando se admitiera por vía de hipótesis el incumplimiento del estándar de "Campillay" (Fallos: 308:789), cabe recordar que la circunstancia de que la información no pueda ampararse en la citada doctrina no determina que la condena al órgano de prensa sea inevitable sino que, por el contrario, correspondería examinar si, en el caso, se configuran los presupuestos generales de la responsabilidad civil (Fallos: 326:145 caso B.961.XXXV "Burlando, Fernando Andrés c/ Diario El Sol de Quilmes", sentencia del 18 de febrero de 2003, considerando 6º Fallos: 329:3775; caso S.495.XL "Spinosa Melo, Oscar Federico y otros c/ Mitre, Bartolomé y otros", sentencia del 5 de septiembre de 2006, voto de los jueces Maqueda y Luis Roberto Rueda; S.1858.XL "Sciammaro, Liliana E. c/ Diario 'El Sol' s/ daños y perjuicios", voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni, sentencia del 28 de agosto de 2007).

11) Que cabe, entonces, examinar la cuestión a la luz del criterio de la real malicia reconocido por este Tribunal. Ese estándar sostiene que tratándose de informaciones referidas a funcionarios públicos, figuras públicas o particulares involucrados en cuestiones de esa índole, aun si la noticia tuviere expresiones falsas e inexactas, los que se consideran afectados deben demostrar que quien emitió la expresión o imputación conocía la falsedad y obra con real malicia, esto es, con el exclusivo propósito de injuriar y calumniar y no con el de informar, criticar o incluso, de generar una conciencia política opuesta a aquella a quien afectan los dichos. Se requiere pues que las informaciones hayan sido difundidas con conocimiento de que eran falsas o con imprudente y notoria despreocupación sobre si eran o no falsas (Fallos: 326:145 caso "Burlando", considerando 6º; S.1858.XL "Sciammaro, Liliana E. c/ Diario 'El Sol' s/ daños y perjuicios", voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni, sentencia del 28 de agosto de 2007).

12) Que en la causa los actores no han aportado elementos que permitan concluir que el diario conocía la invocada falsedad de los hechos afirmados en el editorial o que obró con notoria despreocupación acerca de su verdad o falsedad.

En efecto, la aserción del editorial examinada por los jueces de la causa no hizo sino reflejar, a modo de síntesis, el contenido de las notas que, con la firma del periodista Urien Berri, había publicado el mismo diario entre el 1º de diciembre de 1997 y la fecha del editorial. Como bien señala el señor Procurador General de la Nación, habría que incluir en el examen el contexto conformado por diversas notas previas provenientes del mismo medio periodístico que, si bien no pertenecen al referido editorial, sirven para determinar el contenido de esas afirmaciones. Si ello es tenido en cuenta, se dice en el dictamen, "es evidente que, en el caso, esas afirmaciones del editorial corresponden a hechos claramente identificados en el contexto mayor que rodeaba a la publicación del editorial" (acápite VIII).

13) Que los hechos reproducidos en el editorial se basan en indicios razonables existentes al momento de su redacción.

No puede pasarse por alto, en la lectura del editorial, que la posible existencia de una "cierta forma de estructura ilegal" parece indudablemente anudada a la denuncia de una "mafia" en el seno del Cuerpo Médico Forense —organización que, según esa acusación, falsearía los diagnósticos— contenida en el manuscrito anónimo aludido en la notas del 1º y 13 de diciembre de 1997, del 13 de marzo de 1998 y del 15 de abril de 1998, firmadas por Urien Berri.

Tal correspondencia queda marcada con mayor acento si se retiene que el editorial hizo alusión a la "sospecha de que sus procedimientos son incorrectos y sus dictámenes falsean la verdad". Debe remarcarse que la cámara ponderó que la existencia de dicho anónimo fue admitida por el propio decano del cuerpo médico, lo que implicó, a su vez, el reconocimiento de que el escrito contenía una grave imputación.

El editorial en cuestión, empero, no reprodujo la expresión "mafia" sino la posible existencia —a la luz de las notas que lo precedieron— de una "cierta...estructura ilegal".

Debe añadirse que, a pesar de que el ex juez Bergés aseveró que ni Urien Berri ni La Nación pudieron tener acceso a la causa penal que se hallaba en trámite en su juzgado —en la que investigó la presunta falsedad del informe médico plenario firmado por 31 médicos forenses—, no puede desconocerse que esa afirmación fue realizada una vez concluido el proceso penal; pero hasta la sentencia de sobreseimiento, los pasos procesales podían indicar otro final, distinto, por cierto, al que tuvo dicho proceso penal.

Esta conclusión adquiere mayor claridad si se subraya otra expresión del mismo ex magistrado, quien aseveró: "...Pero es quizás muy posible que esta causa no hubiere andado hasta aquí de contar el informe pericial de mentas con fundamentos de cada conclusión (...) Fue menester la sospecha judicial y consecuente convocatoria a prestar declaración indagatoria lo que posibilitó aclarar los términos, actos de descargo con sus agregados bibliográficos que han permitido con holgura ahora arribar a la conclusión desvinculatoria..." (confr. resolución del 12 de abril de 1999, obrante a fs. 232/316 vta., punto j, de la causa "CMF s/ falso testimonio", Nº 27.985, que obra en copias certificadas no adjuntadas al expediente).

En otras palabras, hubo una fundada sospecha por parte de un magistrado del Poder Judicial de la Nación acerca de la posible existencia de una grave irregularidad en el funcionamiento del Cuerpo Médico Forense, aspecto que fue reflejado en las sucesivas notas publicadas por el periodista Urien Berri y en el editorial analizado, lo que demuestra, en el contexto examinado, que el diario no conocía la falsedad de la información ni que mostró una total despreocupación acerca de su verdad o falsedad.

En este sentido es dable aclarar que la tutela constitucional de la libertad de expresión no puede limitarse a las afirmaciones que —con posterioridad al hecho— son declaradas "verdaderas" por un órgano jurisdiccional, sino que resulta imperativo determinar —ante la existencia de una noticia inexacta— el grado de diligencia desplegado por el informador en la tarea de determinar su veracidad.

14) Que este Tribunal ha sostenido que cuando las opiniones versan sobre materias de interés público o sobre la gestión de quienes desempeñan funciones públicas, y tal categoría comprende la labor desempeñada por los integrantes del Cuerpo Médico Forense, la tensión entre los distintos derechos en juego —el de buscar, dar, recibir y difundir informaciones u opiniones y el derecho al honor, a la dignidad y a la intimidad de las personas— debe resolverse en el sentido de asignar un mayor sacrificio a quienes tienen en sus manos el manejo de la cosa pública (Fallos: 329:3775, caso "Spinosa Melo", voto de los jueces Maqueda y Rueda, considerando 26).

15) Que dicha doctrina se funda en que las personalidades públicas tienen un mayor acceso a los medios periodísticos para replicar las falsas imputaciones y en que aquéllas se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias. Por otra parte, atiende de manera prioritaria al valor constitucional de resguardar el más amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a personalidades públicas o materias de interés público, como garantía esencial del sistema republicano. Ello obliga a un criterio estricto en la ponderación de los presupuestos de la responsabilidad civil, pues lo contrario conspiraría contra la formación de una opinión pública vigorosa, en razón de la fuerza paralizadora y disuasiva de la obligación de resarcir (Fallos: 329:3775, caso "Spinosa Melo", voto de los jueces Maqueda y Rueda, considerando 27).

16) Que desde esta perspectiva puede concluirse que el carácter difamatorio de los términos del editorial no superan el nivel de tolerancia que es dable esperar de un funcionario público que se desempeña en el Cuerpo Médico Forense cuando se lo critica en su esfera de actuación pública, máxime cuando los hechos tuvieron una amplia cobertura periodística en otros medios nacionales. En consecuencia, la decisión apelada que responsabilizó al diario constituye una restricción indebida a la libertad de expresión que desalienta el debate público de los temas de interés general, por lo que debe ser revocada.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se revoca la sentencia apelada y, en uso de las atribuciones conferidas por el art. 16, segundo párrafo, de la ley 48, se rechaza la demanda. Con costas. Reintégrese el depósito de fs. 126 y agréguese la presente queja a los autos principales. Notifíquese y oportunamente, remítase. JUAN CARLOS MAQUEDA.

Sejean, Juan B. c/ Zaks de Sejean (1986)

2008-05-14T22:07:00.000-07:00

Fallos 308:2268

Buenos Aires, 27 de noviembre de 1986.

"Vistos los autos: “Sejean, Juan B. c/ Zaks de Sejean, Ana M. s/ inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393”.

Considerando:

1º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C, confirmó el fallo de primera instancia, que había rechazado la impugnación por inconstitucionalidad del art. 64 de la ley de matrimonio civil, efectuada por los cónyuges divorciados en el expediente agregado por cuerda. Contra tal decisión se interpuso el recurso extraordinario concedido a fs. 66

2º) Que el recurrente aduce la inconstitucionalidad del artículo referido y de las normas concordantes con él, en cuanto establecen la indisolubilidad del vínculo matrimonial existente entre las partes, y solicita en consecuencia el restablecimiento de su aptitud nupcial.

3º) Que la propuesta es una cuestión justiciable (Art. 100 de la Constitución Nacional y 2º de la ley 27) atento que el recurrente persigue un interés concreto, punto decisivo para que esta cuestión merezca decisión judicial, a mas de lo cual ha tenido debida audiencia el ministerio público.

4º) Que dos son las cuestiones decisivas para resolver esta causa: una es si la de los agravios que el recurrente dirige contra el art. 64 de la ley 2393, a más de estar correctamente enderezados hacia esa norma, están justificados en cuanto pretenden que se hallan violados en el caso derechos de naturaleza constitucional; la otra es si temas que secularmente se han admitido como propios de la esfera de atribuciones del legislador, pueden convertirse en cuestiones que por afectar derechos superiores de índole constitucional, se hallen sujetos al control judicial de constitucionalidad.

5º) Que el recurrente orienta sus agravios contra el art. 64 de la ley de matrimonio civil, lo que impone determinar si tal orientación es adecuada. Las disposiciones de aquel artículo fueron contradichas por diversos pasajes del art. 31 de la ley 14.394. En ocasión del dictado de ésta el Congreso Nacional expresó claramente su voluntad en el sentido de que los cónyuges pudieran recuperar su aptitud nupcial como una consecuencia de que se hubiese decretado su divorcio. Posteriormente, por orden de un gobierno de facto, instrumentado como decreto-ley 4070/56, se suspendió la aplicación de aquella decisión del Congreso Nacional, mandándose paralizar los procedimientos judiciales en trámite y disponiéndose que no se diera curso a nuevas peticiones con miras a la recuperación de la aptitud nupcial de los divorciados. Este “decreto-ley” fue alcanzado por la declaración emitida por el Congreso Nacional, a través de la ley 14.467, por la que aquéllos continuaban en vigencia, en tanto el mismo Congreso no los derogase, en previsión, como expresó el miembro informante de la Comisión de Negocios Constitucionales de la Cámara de Diputados (Diario de Sesiones, 1958, págs. 2893 y sigts.), de la inseguridad jurídica.
Tales leyes declarativas no pueden borrar el carácter de espurias al orden constitucional propio de tales disposiciones. No obstante ello, la elaboración doctrinaria y la consagración jurisprudencial de un criterio accesible a la justificación del poder por su función, con miras a garantir la seguridad jurídica, condujo a que esas normas coercitivas, extrañas al sistema establecido en la Constitución Nacional, funcionaran como si fueran derecho, en todos los ámbitos de la legislación, incluso en materia tributaria y penal.

6º) Que así ocurrió en la parte del derecho civil que interesa al caso, donde sin escándalo de nadie se hizo general aplicación del art. 64 de la ley 2393, del mismo modo que hace el a quo.
No está entonces extraviado el recurrente al enderezar su pretensión como lo hace. Reacciona contra la norma que al serle aplicada constriñe el derecho que pretende. En lo concreto, tanto el artículo 64 mentado, como el plexo de disposiciones del “decreto-ley” 4070/56 “concluyen con un mismo resultado: negar que los divorciados puedan recuperar su aptitud nupcial, lo que se conjuga con el señalado acatamiento general que se hace del primero. No cabe pues exigir a un justiciable de indagaciones que son propias de los jueces, por lo que es admisible que se acepte en el caso que es la aplicación efectuada del art. 64 de la ley 2393 y disposiciones concordantes la que obsta al progreso en la causa de las pretensiones del recurrente, máxime si se tiene en cuenta que las consideraciones que seguirán no variarán si se tuviese en vista el régimen instaurado como consecuencia del llamado “decreto-ley 5070/56”.

7º) Que en relación a la pregunta sobre si el régimen del artículo 64 de la ley 2393 afecta derechos constitucionales, la respuesta debe ser afirmativa.
Nuestra Constitución Nacional, no enumera la totalidad de los derechos que ampara; coherentemente su art. 33 expresa: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de Gobierno”. Entre los derechos así amparados se halla, evidentemente, el derecho a la dignidad humana.

8º) Que hace a esta dignidad que las necesidades del hombre sean satisfechas con decoro, lo que en la faz jurídica implica que la ley las reconozca, en tanto su satisfacción no viole los límites del art. 19 de la Constitución Nacional, es decir no ofendan el orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero, de modo tal que puedan conducir a la realización personal, posibilidad que por otra parte es requisito de una sociedad sana.

9º) Que en el matrimonio, como institución jurídica, se reconocen necesidades humanas esenciales, como la de satisfacer su sexualidad a través de una relación con características de permanencia, con miras a la constitución de una familia, y, regularmente, a la procreación. Esta disposición a constituir una familia se halla ínsita en la naturaleza humana; las formas que esta institución ha adoptado son las más variadas como nos lo enseñan la antropología y la historia, ya que si bien la familia es universal, al igual que todas las demás instituciones es un producto social sujeto a cambios y modificaciones; pero cualesquiera sean las hipótesis sobre su evolución y la influencia de las condiciones del desarrollo económico político y religioso sobre su funcionamiento social, ella constituye el nudo primario de la vida social. Gozan tanto el matrimonio como la familia de un reconocimiento constitucional expreso (arts. 14 nuevo y 20, interpretado a potiori, de la Constitución Nacional).

10) Que en el sub examine, tras seguir los pasos que establecen las normas de los derechos de fondo y de forma, se llegó a decretar el divorcio de los cónyuges, esto es, la sanción judicial que reconoce la inviabilidad del matrimonio. No parece entonces irrazonable la pretensión del recurrente de que, admitido el fracaso matrimonial por la justicia, la satisfacción de aquellas necesidades mentadas, que la Constitución Nacional reconoce y ampara, no se le nieguen hora como no sea al margen de las instituciones jurídicas del matrimonio y de la familia. Caso contrario los vínculos afectivos que en el futuro deseen anudar en tal sentido deberán soportar la marca de aquello que la ley no reconoce, la que afectaría también a su descendencia procreada en tales condiciones.

11) Que esta aseveración es sostenible al margen de que otros hombres y en otras épocas hayan estatuido el régimen legal en cuestión y que el mismo puede entonces haber sido un criterio legislativo adecuado, más allá de su carácter opinable.
No incumbe a esta Corte emitir juicios históricos, ni declaraciones con pretensión de perennidad. Sólo debe proveer justicia en los casos concretos que se someten a su conocimiento, lo que exige conjugar los principios normativos con los elementos fácticos del caso, cuyo consciente desconocimiento no se compadece con la misión de administrar justicia (Fallos: 302:1611). Carece de sentido, para resolver la causa, preguntarse por las razones que animan debates seculares que sería de una presunción imprudente pretender zanjar aquí.

12) Que es también atendible desde el punto de vista constitucional el argumento referente a que, en caso de mantenerse la indisolubilidad del vínculo matrimonial, el derecho de casarse se agotaría normalmente con un solo ejercicio. La posibilidad de segundas nupcias sólo existe en la legislación actual en caso de viudez, lo que resulta inadmisible si se atiende a las conclusiones a que se ha arribado, que permiten sostener que la indisolubilidad del vínculo matrimonial en vida de los esposos afecta derechos esenciales del ser humano. Esto porque sólo a través de una relación conyugal armoniosa pueden articularse las restantes relaciones de familia por ser como es la unión de los cónyuges el origen y la base de aquélla. Y si se tiene en cuenta que como se señaló, la familia goza de protección constitucional (art. 14 nuevo, de la Constitución Nacional), cabe concluir que así se conjugan armoniosamente hechos propios de la esfera de la intimidad de las personas (protegidos por el art. 19 de la Constitución Nacional) con otros que la trascienden y acaban por interesar a la sociedad toda (obvio objeto de protección del orden normativo). Grave agravio es para la buena organización de la sociedad obligarla a contener en su seno células de resentimiento y fracaso, sentimientos negativos que a más de malograr a los individuos que conforman el núcleo conyugal, se extienden como consecuencia inevitable a sus hijos. Se conjugarían así una desdicha individual con otra de innegable alcance social.

13) Que lo señalado, a más de disvalioso, contraría el principio de igualdad ante la ley establecido en el art. 16, de la Constitución Nacional.
Es del espíritu de ella, y de las leyes dictadas en su ejercicio, así como sentimiento general de la comunidad, la atención y cura de los enfermos, la rehabilitación de los discapacitados, la reinserción en el cuerpo social de quienes han delinquido; en otros términos, el brindar aún a quienes son víctimas de sus propios desaciertos, la posibilidad de recomponer su existencia. Ofende a aquel principio de igualdad que no se reconozca a los divorciados esa posibilidad.

14) Que la corrección de tal ofensa al principio de igualdad en modo alguno lleva a la equiparación del concubinato con el matrimonio. El primero supone una unión caracterizada por una voluntad de permanencia, pero realizada al margen de la regulación legal del matrimonio. Lo que sí es dable afirmar, es que la recuperación de la aptitud nupcial por los divorciados no les dejará como única posibilidad, en caso de establecer una tal vinculación afectiva con posibilidad de permanencia, la de hacerlo por la vía del concubinato. Es decir, que cesará el sinsentido de que la ley en vez de convertirse en el cauce regular de los impulsos humanos, obligue a un grupo de personas a no poder desarrollarlos sino al margen de ella, caso que entra acabadamente en el supuesto típico de violación del principio de igualdad tal como de larga data lo caracterizó esta Corte (confr. Fallos: 182:355; 234:655; 249:596; 254:204; 299:146, 181; 302:192, 457, entre otros).

15) Que en relación al segundo interrogante planteado en el considerando 4º), esta Corte ha afirmado que la misión más delicada de la justicia es saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes, y ha reconocido el cúmulo de facultades que constituyen la competencia funcional del Congreso de la Nación, como órgano investido de poder de reglamentar los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional con el objeto de lograr la coordinación entre el interés privado y el interés público (causa: R.401-XX, “Rolón Zappa, Víctor F.”, del 30 de septiembre de 1986). Pero esa afirmación no puede interpretarse como que tales facultades puedan ejercerse desconociendo derechos constitucionales, pues en nuestro ordenamiento jurídico la voluntad del constituyente prima sobre la del legislador (art. 31, de la Constitución Nacional), por lo que atentas las facultades de control de constitucionalidad de las leyes confiado por la Constitución Nacional al Poder Judicial, corresponde que éste intervenga cuando tales derechos se desconozcan.

16) Que el control judicial de constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera (Fallos: 211:162). Esta regla de hermenéutica no implica destruir las bases del orden interno preestablecido, sino defender la Constitución Nacional en el plano superior de su perdurabilidad y la de la Nación misma para cuyo gobierno pacífico ha sido instituida (fallo citado), puesto que su interpretación auténtica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creación viva, impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad siga siendo el instrumento de la ordenación política y moral de la Nación (Fallos: 178:9).
Esta Corte que no rechazó el desconocimiento de los derechos electorales de la mujer, ¿mantendría esa postura si todavía hoy el legislador no los hubiera reconocido? Cuestiones que no hieren la sensibilidad de una época pueden ofender profundamente a la de las que siguen; los tormentos y azotes que proscribió la Constitución de 1853 fueron detalladamente previstos en legislaciones anteriores, y constituyeron una práctica judicial corriente universalmente no por uno sino por muchísimos siglos.
Cabe entonces admitir que esas transformaciones en la sensibilidad y en la organización de la sociedad coloquen bajo la protección de la Constitución Nacional situaciones que anteriormente se interpretó que no requerían su amparo.

17) Que así esta Corte admitió reiteradamente la creación legislativa de cuerpos administrativos con facultades jurisdiccionales (confr. la larga lista de casos contenida en Fallos: 247:646, considerando 11), pero señaló que ningún objetivo político, económico o social tenido en la vista por el Poder Legislativo, cualquiera sea su mérito alcanzaría a justificar la transgresión de principios constitucionales (Fallos: 247:646, citado).

18) Que es sin embargo en la esfera patrimonial donde encontramos el más acabado ejemplo de cómo una materia reconocida como propia de la esfera del legislador se tomó por la fuerza de los hechos y de la falta de una adecuada transformación legislativa en objeto de decisión jurisdiccional de modo que esta Corte debió reconocer que estaban siendo afectados derechos constitucionales. Este caso es el de la admisión del ajuste por depreciación monetaria. Esta Corte, en prolongado lapso, rechazó pretensiones de actualización de créditos, pues entendió que aún cuando el valor de la moneda se establece en función de las condiciones generales de la economía, la fijación del mismo estaba reservada al Estado Nacional por disposiciones constitucionales expresas y claras, por lo que no cabría pronunciamiento judicial, ni decisión de otra autoridad, ni convención de particulares, que tendiere a la determinación de aquél (Fallos: 225:135; 226:261); agregó a estos argumentos otros referentes al valor de la litiscontestación (Fallos: 237:865; 241:73; 242:35; 262:281) y sostuvo que en modo alguno cabría sobrepasar en la condena el monto inicialmente demandado (Fallos: 224: 106; 241:22, 185; 242:264) aun en los casos de responsabilidad aquiliana en los que, hasta aquel máximo se atendía a la depreciación monetaria (Fallos: 249:320; 255:317; 258:94; 261:426).
Sin embargo, posteriormente, cambió su criterio, pues entendió que la cuestión habría alcanzado a afectar disposiciones de la Constitución Nacional, que le imponían atender el imperativo de afianzar la justicia (Fallos: 298:466; 300:655; 301:319), que se hallaban afectados el derecho de propiedad (Fallos: 298:466; 300:655; 301:759), la exigencia de una indemnización justa en las expropiaciones (Fallos: 268:112; 300:1059), el derecho a una retribución justa (Fallos: 301:319), etc.

19) Que un protagonista de esa transición, el juez de esta Corte, José F. Bidau, cuya postura es de especial interés por cuanto suscribió muchas de las sentencias anteriores al cambio de criterio referido y posteriormente adhirió a su modificación, expuso razones en Fallos: 268:112 que es oportuno reiterar en esta ocasión. Dijo allí que la persistencia de la anterior doctrina, pese a la evidente transformación de la realidad, se basaba en la esperanza de que se detuviera el proceso inflacionario y de que el legislador contemplara su repercusión jurídica. Agregó a continuación: “. . vista la persistencia de ese fenómeno y los extremos que alcanza al presente, no es posible mantener principios jurídicos que se han convertido en ficticios”. Que en consecuencia, no resulta admisible que los jueces adviertan con claridad las transformaciones operadas en cuestiones patrimoniales, y que puedan escapar a su percepción cuestiones como las ventiladas en esta causa directamente relacionadas con la condición y naturaleza humana, el desarrollo de la personalidad y la dignidad del ser humano.

20) Que todo lo antedicho conduce a que lo dispuesto en el art. 64, de la ley 2393, y todas aquellas normas que resultan concordantes con ese texto legal en cuanto privan a los divorciados de la posibilidad de recuperar la aptitud nupcial deben ser declarados inconstitucionales.
Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, se hace lugar al recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada, de manera que el expediente deberá volver a fin de que por quien corresponda se dicte una nueva como consecuencia de lo aquí declarado, restableciendo en consecuencia la aptitud nupcial de las partes al quedar disuelto su vínculo matrimonial. José SEVERO CABALLERO (en disidencia) — AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO (en disidencia) — CARLOS S. FAYT (según su voto) — ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según mi voto) — JORGE ANTONIO BACQUÉ (según su voto).

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI

1º) Que el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “C”, confirmatorio del de primera instancia, rechazó la impugnación de inconstitucionalidad del art. 64 de la ley de matrimonio civil, que formularon los cónyuges divorciados en el expediente agregado por cuerda. Contra tal decisión dedujo el recurrente el recurso extraordinario de fs. 41 y siguientes, que, previa vista del Fiscal de Cámara, fue concedido por el a quo a fs. 66.

2º) Que la recurrente persigue mediante la acción instaurada en autos la declaración de inconstitucionalidad del citado art. 64, de la ley 2393, y de sus concordantes, en la medida en que estos establecen la indisolubilidad del vínculo matrimonial que une a ambos peticionarios solicitando, en consecuencia, el restablecimiento de su aptitud nupcial.

3º) Que la intervención en estos autos de Doña Ana María Zaks a fs. 13, se produce por el traslado decidido en primera instancia corno medida para mejor proveer con motivo de la incidencia que en su estado civil podría tener una eventual decisión favorable a la petición del actor. Esa presentación se reduce a adherir a lo solicitado por el actor en punto a que se tenga por disuelto el vínculo matrimonial.

4º) Que, primeramente, corresponde destacar el carácter justiciable, en los términos de los arts 100, de la Constitución Nacional, y 2º, de la ley 27, que posee el caso sub examine, y que ha sido negado por la Cámara a quo.
Al efecto, debe tenerse en cuenta que los argumentos de fondo, que también ha dado el a quo para rechazar la acción intentada, consisten en que el derecho de “casarse conforme las leyes” que contempla el art. 20 de la Constitución Nacional, no se vería cercenado por la disposición impugnada, según expresó el señor Procurador General en el dictamen de Fallos: 306:928, y que en dos decisiones recientes, las recaídas in re: “Lorenzo, Constantino c/ Estado Nacional”, Comp. Nº 5l5.XX, y “Klein, Guillermo Walter s/ amparo”, K.29-XX, de fechas 12 de diciembre de 1985 y 29 de agosto de 1986, respectivamente, esta Corte ha puesto de relieve que el Poder Judicial de la Nación, conferido a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales nacionales por los arts. 94, 100 y 101 de la Constitución Nacional, se define, de acuerdo con invariable interpretación —que el Congreso argentino y la jurisprudencia de este Tribunal han recibido de la doctrina constitucional de los Estados Unidos—, como el que se ejercita en las causas de carácter contencioso a las que se refiere el art. 2, ley 27. Y se añadió que tales causas son aquellas en las que se persigue en concreto la determinación de un derecho debatido entre partes adversas (doctrina de Fallos: 156: 318, consid. 5, p. 321).
Agregó la Corte que, en consecuencia, no se da una causa o caso contencioso que permita el ejercicio del Poder Judicial conferido a los tribunales nacionales cuando se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes (Fallos: 243:176 y 256:104, cons. 5, párr. 2). Y precisó el Tribunal que, desde sus inicios (Fallos: 1:27 y 292), negó que estuviese en la órbita del Poder Judicial de la Nación la facultad de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los Poderes Legislativo y Ejecutivo (Fallos: 12:372; 95:51 y 115:163).
A la vez, el Tribunal aclaró en los dos precedentes aludidos, que los principios a que se refieren no tienen por corolario que en el orden nacional no exista la acción declarativa de inconstitucionalidad. En las ocasiones señaladas se enfrentó la confusión, anteriormente existente entre las peticiones abstractas y generales de inconstitucionalidad, que no pueden revestir forma contenciosa por la ausencia de interés inmediato del particular que efectúa la solicitud, y las acciones determinativas de derechos de base constitucional cuya titularidad alega quien demanda y que tienden a prevenir o impedir las lesiones de tales derechos como son la acción de mera certeza y de amparo o el juicio sumario en materia constitucional, medios por los cuales el sistema de tutela jurisdiccional de las garantías constitucionales adoptado en los inicios del sistema judicial federal, adquiere el desarrollo adecuado al cumplimento de su finalidad propia.
La acción intentada en autos persigue concretamente que se declare la habilidad nupcial del demandante y de su ex cónyuge que se adhiere a la pretensión, la que es objetada por el ministerio público. En cuanto a lo último, conviene tener en cuenta que en el caso “Collado, María s/adopción”, C.812-XIX, en el cual recayó pronunciamiento el 16 de setiembre de 1986, esta Corte dictó pronunciamiento acerca de una cuestión solamente controvertida entre el peticionario de la adopción y el ministerio pupilar.
En las condiciones del sub lite, no existe obstáculo para el ejercicio de la jurisdicción conferida al Tribunal por el art. 100 de la Constitución, y el 14 de la ley 48.
Tampoco supone óbice al tratamiento de la cuestión traída por el apelante la jurisprudencia del Tribunal, según la cual el voluntario sometimiento de los interesados a un régimen jurídico, sin reserva expresa, determina la improcedencia de su impugnación posterior con base constitucional.
En efecto, la doctrina de la renunciabilidad de las garantías constitucionales, sólo se refiere a las que amparan derechos de contenido patrimonial, y no a aquellas instituidas en resguardo de otros derechos vinculados con el estatuto personal de la libertad (Fallos: 279:283, que concuerda con antecedentes de Fallos: 149: 137; 241:162; 249:51, entre otros).
Es también fundamento del fallo apelado que “el derecho a obtener el divorcio vincular no se encuentra consagrado por ningún texto constitucional ni —mucho menos— puede entendérselo como uno de los derechos. no enunciados a que alude el art. 33, de la Ley Fundamental”.
Contra tales consideraciones el apelante sostiene que, si bien la disolubilidad del matrimonio no estaría garantizada constitucionalmente, la indisolubilidad de aquél lesiona el derecho a la vida afectiva o familiar, aspecto que concierne al libre desenvolvimiento de la personalidad humana. Al respecto, recuerda que los derechos de la personalidad, con arreglo a lo declarado en Fallos: 302:2184, gozan de reconocimiento y tutela constitucional y que el recurrente vincula al art. 33, de nuestra Carta Magna.
Por otra parte, alega éste a su favor la garantía de la igualdad consagrada por el art. 16, de la Constitución, atepto el trato discriminatorio que reciben las familias formadas irregularmente; lo mismo que respecto del art. 14 bis de aquélla, en cuanto consagra el amparo a la familia, sin calificativo alguno. Por último, invoca el debido proceso sustantivo, al sostener la total irrazonabilidad de la norma legal cuya validez cuestiona.
Se advierte, pues, que el apelante no basa directamente su pretensión en el amparo del art. 20, de la Constitución, sino que deduce el derecho alegado de las normas y principios ya señalados. Mas esto significa que la libertad de casarse de conformidad con las leyes que consagra el citado art. 20, adquiriría, al relacionarlo con las garantías que apoyan el reclamo aquí formulado, el contenido que el a quo le niega.
Ante ello, resulta procedente la pauta hermenéutica reiteradamente aplicada por el Tribunal en el sentido de que la Constitución debe ser analizada como un conjunto armónico, dentro del cual cada una de las disposiciones ha de ser interpretada de acuerdo con el contenido de las demás (Fallos: 302:1461, pág. 1482). A lo que cabe añadir lo indicado in re “Fernández Meijide, Pablo s/ averiguación por privación ilegítima de la libertad”, y M.376-XX, “Municipalidad de Laprida c/Universidad de Buenos Aires - Facultad de Ingeniería y Medicina s/ejecución fiscal”, de fechas 22 de agosto de 1985 y 29 de abril de 1986, respectivamente, acerca de que en la tarea de establecer la inteligencia de las normas federales que le asigna el inc. 39 del art. 14, de la ley 48, la Corte no se encuentra limitada por las argumentaciones del tribunal apelado y del recurrente, sino que le incumbe realizar “una declaratoria sobre el punto disputado” (art. 16, de la ley citada), según la interpretación que ella rectamente le otorga.

5º) Que en muchas oportunidades esta Corte ha manifestado que siempre debe tenerse presente que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, por lo cual debe ser considerado como ratio final del orden jurídico (Fallos: 295:850). Pero también tiene establecido que los jueces pueden y deben interpretar y aplicar la Constitución en los casos concretos sujetos a su decisión, facultad conferida por el art. 100, de la Constitución Nacional, que consagra como un deber y función del Poder Judicial el control de la constitucionalidad de ¡os actos normativos de los otros poderes del Estado.
Dada la gravedad de toda decisión sobre la inconstitucionalidad de una disposición legal, esta Corte ha sentado también la doctrina de que es requisito que se encuentre cuestionado el reconocimiento de algún derecho concreto, a cuya efectividad obstaren las normas cuya validez se impugna (Fallos: 256:386; 264:206, considerando 79; 270:74, entre otros). Dado que en el presente caso se discute el alcance del derecho a casarse según las leyes que en consecuencia de la Constitución se dicten, se impone juzgar si resulta procedente recurrir a la “ratio final” de la declaración de inconstitucionalidad como solución del problema planteado, lo que obliga al cuidadoso análisis de todas las circunstancias en juego.

6º) Que, en consecuencia de lo dicho hasta ahora, corresponde encuadrar el análisis de la cuestión controvertida en el contexto de la doctrina que esta Corte ha consagrado con relación a los derechos y garantías constitucionales en sus recientes decisiones, particularmente en los casos “Ponzetti de Balbín c/Editorial Atlántida, S.A.”, P.526-XIX y “Bazterrica, Gustavo Mario s/tenencia de estupefacientes”, B.85-XX. La doctrina sentada por esta Corte en los casos aludidos, ha puesto de manifiesto que nuestra Constitución establece, en su primera parte, “lo que en el pronunciamiento de la Corte Suprema de los EE.UU. emitido en el caso «Palko y/Connecticut» (302 U.S. 319-1937), el juez Cardozo denominaba «esquema de ordenada libertad que está conformado por los derechos básicos de los individuos. . ». Se constituye así una trama de ubicación de los individuos en la sociedad en la que se entrelazan derechos explícitos e implícitos y en la cual la libertad individual está protegida de toda imposición arbitraria o restricción sin sentido, desde que el art. 28 de la Ley Fundamental, según ha establecido este Tribunal, impide al legislador «obrar caprichosamente de modo de destruir lo mismo que ha querido amparar y sostener» (Fallos: 117:432, página 436) “.
El caso exige entonces, pronunciarse sobre temas especialmente delicados que conciernen a la libertad de cultos y de conciencia, a las normas constitucionales vinculadas al matrimonio y a la familia, y a la compatibilidad del art. 64, de la ley 2393, con las exigencias mencionadas en el párrafo precedente. La gravedad de esta decisión se acentúa ante el hecho de que se halla en examen la eventual inconstitucionalidad de un precepto legal que lleva cien años de vigencia, sin que, hasta ahora, el Tribunal se estimara habiliiado a otorgarle tratamiento.
Lo que a su vez obliga a tener presente, como se dice en uno de los votos concurrentes, in re: Bazterrica, “que nuestro país atraviesa una coyuntura histórico-política particular en la cual, desde las distintas instancias de producción e interpretación normativas, se intenta reconstruir el orden jurídico con el objeto de establecer y afianzar para el futuro en su totalidad las formas democráticas y republicanas de convivencia de los argentinos, de modo que dicho objetivo debe orientar la hermenéutica constitucional en todos los campos”.

7º) Que, consecuentemente, la Corte Suprema está obligada a afianzar y desarrollar la misión que le incumbe en la concreción y el desenvolvimiento de los derechos fundamentales garantizados por la Constitución.
Los representantes del pueblo de la Nación Argentina, que sancionaron la Constitución como ley fundamental, crearon en el artículo 94 una Corte Suprema, con el propósito de confiarle la interpretación del instrumento de gobierno que nacía.
En efecto, expresa Alberdi en el parágrafo XIX. de Las Bases, que “la idea de constituir la República Argentina no significa otra cosa que la idea de crear un gobierno general permanente, dividido en los tres poderes elementales destinados á hacer, á interpretar y á aplicar la ley, tanto constitucional como orgánica... Tanto esas leyes como la Constitución serán susceptibles de dudas en su aplicación. Un poder judiciario permanente y general será indispensable para la República Argentina”.
Por lo tanto, la Corte Suprema se ha definido como intérprete final de la Constitución. El ejercicio de esta función encuentra su cabal significado si se tiene en cuenta que aquélla no proclama como principio único la soberanía popular (Preámbulo y art. 33), sino que en la segunda parte del art. 19 y en el art. 29, consagra el principio del estado de derecho, otorgando primacía a la ley como regla general y objetiva por sobre la voluntad subjetiva de los gobernantes.
Echeverría intentó en el capítulo X del Dogma Socialista una conciliación entre ambos principios, condicionada por las circunstancias de su época y por las limitaciones de los instrumentos conceptuales disponibles. Dicha conciliación, en lenguaje más preciso, podría traducirse en el sentido de que la autoridad última de carácter positivo se halla, dentro de la comunidad política en el consenso racional del pueblo. Es decir, no en cualquier tipo de coincidencia de voluntades, sino en el asentamiento elaborado con arreglo a métodos objetivos de seria dicusión dentro de un marco valorativo de contenidos no arbitrarios ni puramente subjetivos.
En el campo de la elección de los medios más adecuados para lograr las finalidades del bien común que persiguen los poderes de policía tal como, con amplitud, los define la jurisprudencia del Tribunal, el proceso legislativo constituye, sin duda, la vía apta para llegar a decisiones al menos aceptables, en virtud del compromiso, o de la imposición de la mayoría.
Pero cuando se trata de precisar el contenido de los derechos humanos fundamentales, adquiere preeminencia el poder judicial a cuyos integrantes corresponde desempeñar una de las funciones primordiales de la actividad jurídica de un estado de derecho: garantizar el respeto de los derechos fundamentales de las personas frente al poder del estado, erigiéndose así en conquista irreversible del sistema democrático, en una de las formas más eficaces de resguardar la coexistencia social pacífica, asegurando el amparo de las valoraciones, creencias y standards éticos compartidos por conjuntos de personas, aun minoritarios, en cuya protección se interesa la comunidad para su convivencia armónica.
Cabe advertir que la renuncia a dicha función por parte de este Tribunal, traería aparejado el riesgo de que sólo aquellas valoraciones y creencias de las que participa la concepción media o la mayoría de la sociedad encontraría resguardo, y, al mismo tiempo, determinaría el desconocimiento de otros no menos legítimos intereses sostenidos por los restantes miembros de la comunidad, circunstancia ésta que, sin lugar a dudas, constituiría una seria amenaza al sistema republicano democrático que la Nación ha adoptado (art. 1 de la Constitución Nacional).
Precisamente, la primera parte de nuestra Constitución se encuentra destinada a proteger a los ciudadanos, individualmente y en grupo, contra ciertas decisiones que podría querer tomar una mayoría, aun cuando ésta actuase siguiendo lo que para ella es el interés general o común.
Esta concepción, propiciada por algunos modernos exponentes del pensamiento constitucional norteamericano (Dworkin Ronald, Los derechos en serio, Ed. Ariel, Barcelona, 1984, pág. 211, y Richards, David A. J., The Moral Criticisn’z of Law, Encino, California, 1977), no difiere de la expuesta por Rodolfo Rivarola: “Los derechos individuales se ánteponen en la Constitución a la voluntad del número, pueblo o mayoría. El razonamiento de la ley fundamental, tiene la claridad de la evidencia. En primer lugar el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes. Estos últimos tienen como legisladores poderes limitados, declarados en el art. 67. Como ejecutivo y como judicial, poderes limitados también. Para contener el exceso legislativo se halla en la Corte Suprema el poder de anular la aplicación de la ley ante un recurso de la persona afectada por ella. Esta es la esencia de nuestro liberalismo” (La Constitución Argentina y sus principios de ética política, Buenos Aires, 1928, pág. 115).
Los ideales básicos de la Constitución son, pues, la libertad y la dignidad del hombre, y el sistema democrático el mejor medio para hacer efectivos dichos principios que, por ello, no pueden ser concebidos como mera técnica para lograr el buen funcionamiento del orden político.
A la razón expuesta cabe agregar, que el efecto perdurable de las decisiones judiciales depende de la argumentación que contengan y de la aceptación que encuentren en la opinión pública, con la que los jueces se hallan ‘en una relación dialéctica distinta que la que mantiene el legislador. Esa relación es también relevante, pues no poseen otro medio de imposición que el derivado del reconocimiento de la autoridad argumentativa y ética de sus fallos, y del decoro de su actuación.
La idoneidad de los jueces para robustecer el sistema de valores consagrado en la etapa fundacional de la nacionalidad argentina exige que sepan ejercer sus facultades en el terreno para el cual resultan aptas, o sea el de los derechos fundamentales de las personas, sin intentar controlar las decisiones legislativas y ejecutivas para sustituirlas por el propio criterio técnico de los tribunales, o sus standards de prudencia política.
El punto delicado se halla, pues, en el discernimiento entre lo que sólo es materia de prudente discreción legislativa o ejecutiva, y lo que ingresa en el ámbito de aquellos derechos. Tal discernimiento es posible si se tiene en cuenta que los derechos consagrados por la Constitución poseen un contenido inicial objetivamente investigable, y que el desarrollo que de ellos se haga partirá de su ratio, o de los principios estructurales reconocibles en el sistema adoptado, como ocurre en el supuesto del art. 33.
Repetidamente se ha entendido que el tema del divorcio vincular es ajeno al campo de los derechos fundamentales y que su otorgamiento o rechazo depende de una decisión discrecional del Congreso. Sin embargo, como se verá en el considerando siguiente, a poco que se utilicen los instrumentos adecuados de investigación constitucional, se advierte que tal perspectiva ha de ser cambiada.

8º) Que, en efecto, no se ajusta a los cánones de interpretación constitucional sostenidos por la Corte Suprema desde el caso de Fallos: 172:21, la manera en la que el juez de primera instancia estima ajena a la Constitución la cuestión relativa al divorcio vincular, cuando afirma que “cuesta persuadirse de que el constituyente de 1853 contara entre las garantías individuales, explícita o implícitamente, la de la disolubilidad del vínculo matrimonial”. A lo que agrega que “entre la fecha de sanción de la Constitución, su reforma de 1860 y la de la ley atacada, pasaron treinta años, y hay que decir que ésta guarda coherencia y se inscribe en el contexto de la ideología liberal que inspiró a aquéllos” (fs. 18).
Frente a este modo de encarar el problema cabe recordar que, como principio de interpretación de la Constitución Nacional, no es adecuada una exégesis estática de ésta y de sus leyes reglamentarias inmediatas que esté restringida por las circunstancias de su sanción. Las normas de la Constitución están destinadas a perdurar regulando la evolución de la vida nacional, a la que han de acompañar en la discreta y razonable interpretación de la intención de sus creadores (Fallos: 256:588).
Si las normas jurídicas, en general, y las constitucionales, en especial, pueden superar el horizonte histórico en el que nacen, ello es porque el contenido que tienen en el momento de la sanción se distingue de las ideas rectoras que las impregnan, ya que éstas poseen una capacidad abarcadora relativamente desligada de las situaciones particulares que les dieron origen.
Obsérvese a este respecto, que pese a hallarse reconocida la libertad de practicar en forma pública cultos disidentes desde el Tratado con Gran Bretaña del 2 de agosto de 1825, cuyos beneficios extendió la Sala de Representantes de la Provincia de Buenos Aires a todos sus habitantes con la ley del 12 de octubre de esé año, hasta 1833 no existieron medios para contraer matrimonio fuera de los ritos de la Iglesia Católica Romana. Sólo el decreto firmado el 20 de diciembre de 1833 por el General Viarnonte como gobernador de la provincia mencionada reconoció a todos los individuos —extranjeros o ciudadanos— de las distintas creencias no católicas existentes en el país, el derecho a contraer matrimonio, previa autorización judicial, ante un ministro de su culto.
Alberdi cometió un descuido al incluir el derecho a casarse en el art. 21 de su proyecto, fuente del actual art. 20 de la Constitución. En la nota respectiva se entiende que quiso volcar en él los derechos ya reconocidos a los súbditos británicos por el Tratado de 1825, olvidando la formación específica de carácter general preexistente sobre el matrimonio, punto en cambio no incluido explícitamente en el Tratado.
Por tal motivo, se dio la paradoja de que el derecho a casarse de íos habitantes nativos se deduce, en la letra del texto constitucional, del art. 20 que hace extensivo a los extranjeros los derechos de los ciudadanos.
Mas si al autor de Las Bases se debe esta imperfección técnica, también ha de admitirse que la redacción que él había proyectado en punto a la libertad de casarse indica que el propósito de esta cláusula no se agota, en su contexto original, con permitir a todos los habitantes celebrar el acto del matrimonio según las normas de su culto, como lo hacía el decreto de 1833. El art. 21 del proyecto decía que sus contratos matrimoniales no pueden ser invalidados porque carezcan de conformidad con los requisitos religiosos de cualquier creencia, si estuviesen legalmente celebrarlos”.
Esto significa la secularización del matrimonio, y en tal sentido entendieron la escueta cláusula del art. 20 de la Ley Fundamental Sarmiento y Avellaneda al emitir la declaración del 30 de junio de 1870 publicada en el Registro Nacional de la República Argentina, Apéndice al Primer Semestre de 1870, págs. 5/8. En ese acto se manifestó que no era facultad de la ley civil tutelar disposiciones canónicas sobre los matrimonios entre personas de distintos credos.
La regulación puramente civil del matrimonio tiene, entonces, una clara relación con la libertad de conciencia, tal como lo señaló el voto del juez Flores, de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal de Córdoba, transcripto entre los antecedentes del célebre caso de Fallos: 53:188 (pág. 198), haciendo referencia asimismo, a la apertura del país a la inmigración bajo la garantía de la libertad prometida en el Preámbulo.

9º) Que la actual doctrina de este Tribunal, ya aludida, implica aceptar el resguardo de la autonomía de la conciencia y la libertad individuales como fundantes de la democracia constitucional. Esto obliga al análisis del significado de la garantía, de que cada habitante de la Nación goza, de profesar libremente su culto (art. 14 Constitución Nacional). Se trata del reconocimiento para todos los habitantes de la Nación de la libertad religiosa, la que conileva la facultad de no profesar religión alguna.
Conviene reflexionar, al respecto, que si la ley civil sólo dejare a cada persona la facultad de casarse según las reglas de su culto, autorizando a los no creyentes al matrimonio civil, fijaría coactivamente el status de cada individuo que debería seguir los cánones de la confesión en la que contrajera enlace, cuando la libertad de conciencia demanda que las normas religiosas sólo sean seguidas fuera de toda compulsión. Esta libertad garantiza el respeto de la dignidad de cada hombre y la convivencia en una comunidad política de personas con diversidad de creencias religiosas o de cosmovisiones seculares.
La libertad de conciencia es incompatible, por ende, con la confesionalidad del estado. El privilegio que, como religión de la mayoría de los habitantes del país, recibió la Iglesia Católica en la Constitución de 1853/1860 no importa, como observara Avellaneda en la declaración antes citada, que aquélla sea establecida como religión del Estado. Y aún “siendo innegable la preeminencia consagrada en la Constitución Nacional en favor del culto católico apostólico romano, al establecer la libertad de todos los cultos no puede sostenerse con su texto, que la Iglesia Católica constituye un poder político en nuestra organización, con potestad de dictar leyes de carácter civil como son las que estatuyen el régimen del matrimonio”, según lo expresado por la Corte Suprema en el ya mentado precedente de Fallos: 53: 188 (consids. 19 y 69, págs. 208 y 209).
El sentido pleno y manifiesto del art. 20 de la Constitución desde su origen, ha consistido por lo tanto, en que nadie puede ser compelido directa o indirectamente a aceptar el régimen de condiciones y formas matrimoniales de confesión religiosa alguna.
La consecuencia inevitable de esta concepción estriba en la imposibilidad de imponer reglas sobre la permanencia del matrimonio cuyo sustento sea una fe determinada.
Los constituyentes legaron a la Nación futura, patrones normativos aptos para acompañarla en su evolución, capaces de contemplar la dinámica de la realidad, reacia a ser captada en fórmulas inmutables (considerando tercero del voto del Procurador General como juez subrogante en Fallos: 302: 1461). La consagración de la libertad de conciencia en nuestra Constitución fue la que llevó a que, en el mensaje que acompañó el proyecto de ley 2393 al Congreso de la Nación, el entonces Presidente de la República, don Miguel Juárez Celman afirmara: “Las leyes que reglamenten el matrimonio deben inspirarse en el mismo espíritu liberal de la Constitución para que sea una verdad la libertad de conciencia como promesa hecha a todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino”. Sin embargo, el proyecto de ley luego sancionado establece en un artículo, cuya constitucionalidad está hoy sometida al Tribunal, la indisolubilidad del matrimonio por divorcio, lo que evidentemente —como lo ha reconocido, por lo demás, la mayoría de la doctrina— importa recibir la concepción sostenida por la Iglesia Católica sobre ese vínculo. De tal forma la Ley de Matrimonio Civil seculariza al matrimonio en cuanto a su celebración y jurisdicción, pero mantiene los cánones de una religión en particular en lo relativo a su disolución. Este doble carácter del sistema fue uno de los capítulos más intensos de la dura discusión parlamentaria que precedió la sanción de la ley 2393, en especial las intervenciones del senador Pedro Funes y del diputado Estrada, ambos opuestos al proyecto de ley, defensores del matrimonio canónico que pusieron de manifiesto la inconsistencia de la ley en este aspecto (Diario de Sesiones, Diputados, año 1888, página 397).
La secularización parcial de la institución del matrimonio, que en el momento de la discusión parlamentaria el senador Pizarro calificó de “eclecticismo”, significa que ia ideología liberal de nuestra Constitución sólo en parte se hace presente en la ley mencionada. Un similar fenómeno ocurrió en la misma época, con legislaciones de otros países cuyas instituciones guardan una fuerte semejanza con las nuestras, como puede observarse en el proceso legislativo del divorcio vincular en Francia frente a los postulados de la Iglesia Católica (Planiol, M. y Ripert, J., Tratado de Derecho Civil francés, ed. Cultural S.A., tomo II, pág. 369 y ss.).
Lo expuesto ilustra sobre la correspondencia lógica que existe entre el contenido constitucional expreso de la libertad de casarse y la exigencia de no imponer regla religiosa alguna concerniente a los efectos del matrimonio, y menos en lo atinente a la permanencia del vínculo.
Sin embargo, como se lo ha señalado anteriormente, desde una perspectiva ética, la exclusión del divorcio vincular de la esfera de la ley civil importa la consagración estatal de una restricción cuyo fundamento no responde a las normas morales que en términos generales comparten diversos credos arraigados en el pueblo argentino, sean de carácter religioso o humanista laico.
La doctrina no es pacífica en nuestro medio social si puede atribuirse a la Ley de Matrimonio Civil un carácter confesional. Muchos autores han sostenido que no resulta fácilmente compatible el carácter indisoluble por divorcio del matrimonio, que proviene de su reglamentación en el derecho canónico, con la libertad de los habitantes de la Nación de profesar diversas creencias religiosas, muchas de las cuales no conciben al matrimonio como indisoluble; como ocurre también con personas que no profesan creencia religiosa alguna. Esa fue la posición que sostuvo Bibiloni en su anteproyecto de reformas al Código Civil Argentino de 1936 en el cual caracteriza la indisolubilidad del matrimonio que la ley establece como contraria a las “creencias que constitucionalmente respeta” (Bibiloni, Antonio, Anteproyecto de Reformas al Código Civil Argentino, ed. Abeledo, página 95).
La neutralidad religiosa de nuestra Constitución Nacional que surge de la consagración de la libertad de cultos podría pues resultar antagónica con la consagración aunque sea parcial, de los principios de una religión determinada. Esto ha llevado a decir a distinguidos intérpretes de nuestra Constitución que “todos los preceptos constitucionales de tónica cristiana —el art. 2 sobre el sostenimiento del culto católico, el art. 76 que establece el recaudo confesional para ser electo Presidente de la República, etc.— son decisiones políticas de orden transaccional” (Sampay, Arturo Enrique, La filosofía del Iluminismo y la Constitución Argentina cte 1853, Depalma, 1944, página 17). 0 que “según la Constitución Argentina el estado es laico, por más que se acuerde una preferencia o privilegio en favor del culto católico. Está separado de la Iglesia Católica, aunque la favorezca sosteniendo su culto” (Sánchez Viamonte, Carlos, Manual de Derecho Constitucional, ed. Kapelusz, página 108 y ss.).
Puede afirmarse entonces que, para que una Ley de Matrimonio Civil sea compatible con el sistema de libertad consagrado en nuestra Constitución, debe serlo también con la neutralidad confesional que ésta adopta, de modo tal que esa ley no obstaculice la plenitud de la garantía constitucional de profesar cualquier religión o no profesar ninguna. De este modo resultaría violatorio del art. 14 de la Constitución Nacional imponer coactivamente alguno de los principios de las diversas religiones que coexisten en nuestra sociedad, incluido el de la indisolubilidad del vínculo matrimonial prescripto por el credo católico, respecto de aquéllos que no profesan esa religión.

10) Que, según lo antes expresado, la disposición de la ley 2393 que establece que el vínculo matrimonial no se disuelve por divorcio, sería inconstitucional si consistiera en la consagración legislativa del Canon 1141 que establece la indisolubilidad del matrimonio como dogma de la Iglesia Católica al decir: “El matrimonio rato y consumado no puede ser disuelto por ningún poder humano ni por ninguna causa fuera de la muerte”. Esto es así porque la Constitución Nacional protege la libertad, de todos los habitantes de la Nación que no profesan el credo católico, de concebir sus vinculaciones matrimoniales con alcances distintos que los que establece esa religión en particular.
Corresponde además recordar que la libertad religiosa establecida en la Constitución resulta hoy aceptada y propugnada como cualidad de las legislaciones civiles por la propia Iglesia Católica. Efectivamente, en la declaración Dignitatis Humanae del Concilio Vaticano II se hace alusión a la libertad religiosa y se dice: “. . .esta libertad consiste en que todos los hombres han de estar inmunes de coerción tanto por parte de personas particulares como de grupos sociales o de cualquier potestad humana y esto de tal manera que, en materia religiosa, no se obligue a nadie a obrar contra su conciencia ni se le impida que actúe conforme a ella en privado y en público, sólo o asociado con otros, dentro de los límites debidos... Este derecho de la persona humana a la libertad religiosa ha de ser reconocido en el ordenamiento jurídico de la sociedad de tal forma que llegue a convertirse en derecho civil”. Ese documento conciliar excluye “cualquier género de imposición por parte de los hombres en materia religiosa”.
Estas ideas concuerdan con las más generales expuestas en el mismo Concilio en el sentido de que, para asegurar la libertad del hombre, se requiere “que él actúe según su conciencia y libre elección, es decir, movido y guiado por una convicción personal e interna y no por un ciego impulso interior u obligado por mera coacción exterior (Constitución Pastoral Gaudiurn et Spes, Parte L, Cap. 1, N 17, Colección de Encíclicas y Documentos Pontificios, 7 Edición, Tomo II, Madrid, 1967). Es una convicción en la que se hallan convocadas las esencias del personalismo cristiano y el judío y de las demás concepciones humanistas y respetuosas de la libertad con vigencia entre nosotros.
El grado de coerción sobre las decisiones religiosas de los habitantes que comporta el estado actual de la legislación civil argentina queda puesto en evidencia por las múltiples situaciones en las que los miembros de diversas confesiones ven obstaculizado un nuevo matrimonio al que pueden acceder según las reglas de su credo.
Así ocurre, principalmente, con los integrantes de la confesión católica. En efecto, la Iglesia reconoce causas amplias de nulidad matrimonial ajenas a nuestro derecho civil, admite el poder pontificio de disolver, en ciertos casos, los matrimonios ratos no consumados, o matrimonios que se celebraron entre personas no bautizadas, cuando una de ellas se convierte, o aún otras hipótesis. Además las nupcias meramente civiles entre católicos no resultan válidas ante la Iglesia y no son obstáculo al sacramento del matrimonio.
De igual modo, los tribunales rabínicos pueden autorizar divorcios y posteriores nuevos matrimonios conformes a preceptos de la Biblia hebrea y del Talmud, pero que no tienen cabida alguna en la legislación civil.
Ante tal variedad de opciones morales, profundamente arraigadas en las diversas tradiciones religiosas o humanistas seculares que gozan de un alto grado de reconocimiento social en nuestco pais, no cabe sino que el legislador busque un mínimo común denominador que permita el ejercicio incoacto de aquellas opciones.
Así, de la misma manera que el trámite de control e inscripción en sede civil del enlace matrimonial no impide que éste se realice según los ritos y con arreglo a las prescripciones de un culto determinado, tampoco la reglamentación civil del divorcio vincular impediría que cada uno de los contrayentes ajustara su conducta a las reglas de la confesión a la que pertenezca.
En este punto conviene recordar lo declarado por esta Corte en un pronunciamiento reciente, en el que ante el empleo en una sentencia civil de patrones adscribibles a una ética particularmente rigorista, manifestó que no es adecuado “que los jueces se guíen, al determinar el derecho, por patrones de moralidad que excedan los habitualmente admitidos por el sentimiento medio, pues... la decisión judicial no ha de reemplazar las opciones éticas personales cuya autonomía también reconoce el art. 19 de la Constitución Nacional” (fallo del 5 de agosto de 1986, in re: “Santa Coloma, Luis Federico y otros c/E.F.A.” - S.115.XX).

11) Que sin embargo, pese a que resulta claro, o al menos es convicción de este Tribunal, que la indisolubilidad establecida para el vínculo matrimonial como consecuencia del divorcio en la ley 2393 se ha inspirado en los preceptos de la religión católica —hecho difícil de evitar al momento de la sanción de la ley en un país donde la mayoría de los habitantes profesan ese culto—, debe admitirse que no es causal suficiente de inconstitucionalidad señalar el origen religioso de tal mandamiento impuesto por el legislador. Se requiere además demostrar que el precepto constituye la imposición generalizada a todos los habitantes de la Nación de los principios de un determinado culto.
La Constitución Nacional garantiza la libertad de conciencia pero no garantiza la incorporación al orden positivo de contenidos ético-religiosos correspondientes a ninguna creencia en particular. Por lo tanto el Estado, aunque sostenga algún culto, favoreciéndolo respecto de los otros, sólo está compelido por nuestra Constitución al respeto del orden religioso, lo que no significa garantizar la efectividad de sus contenidos por medio de las leyes que dicte.
Empero, muchos autores han sostenido que hay razones para la indisolubilidad del matrimonio que no son de orden religioso sino consecuencia de cierto concepto de organización social y del papel que la familia juega en ella, como así también de la significación del matrimonio para la constitución de la familia. De manera que podría llegar a argüirse que la indisolubilidad civil de aquél no coarta ninguna libertad de conciencia, en cuanto que no estaría fundada en concepción religiosa alguna sobre el carácter del vínculo matrimonial. De seguirse este razonamiento, la indisolubilidad del matrimonio como consecuencia del divorcio no sería más que un criterio adoptado por la ley y en consideración a razones de conveniencia y, por ende, independiente de todo mandato confesional o moral. Estaríamos simplemente frente a una coincidencia entre el criterio elegido por nuestra legislación civil en la materia y la concepción que la religión mayoritaria sostiene sobre dicha institución.
De este modo, pese a la convicción a que se ha hecho referencia y ante la gravedad de la decisión que habrá de tomarse, no parece adecuado a la prudencia que exige el examen de la constitucionalidad de una ley como la de que se trata, que se la declare inconstitucional con el único fundamento de ser violatoria de la libertad de cultos, si no se puede garantizar que el origen confesional de la cláusula resulte incuestionable. Parece preferible considerar también la vinculación estrictamente jurídica y no religiosa entre las disposiciones objetadas de la ley 2393 y las normas constitucionales a fin de comprobar si la indisolubilidad del vínculo respeta el sistema de libertades y garantías individuales en su sentido global, con independencia del riesgo, puesto en evidencia, de. que resulte afectada la libertad de cultos.

12) Que esto último significa que lo que está en discusión en la causa es si es o no inconstitucional la indisolubilidad por divorcio del matrimonio civil, con independencia de cuál sea la naturaleza del vínculo matrimonial para cualquier convicción religiosa en particular. No estamos pues frente al análisis de la naturaleza religiosa del matrimonio, sino ante la cuestión de si el sistema de libertades individuales que la Constitución establece resulta conculcado por la elección en la legislación civil del criterio de indisolubilidad del vínculo, aunque fuera en casual coincidencia con el• dogma religioso católico.
Cabe recordar que, desde el punto de vista de la concepción sacramental del matrimonio que sustenta la religión católica, el matrimonio civil, tal como lo ha instituido la ley 2393, es contrario al derecho canónico pues éste reserva a la jurisdicción eclesiástica la regulación de fondo y forma en materia de matrimonios contraídos por personas sujetas a la ley de la Iglesia. Es contrario también a la doctrina de la Iglesia, ya que para los cristianos no existe otro matrimonio verdadero y lícito que el contraído conforme a las reglas de la Iglesia. Y, finalmente, es contrario al derecho divino, desde que para los bautizados el matrimonio es, a la vez, contrato y sacramento por derecho divino (Canon 1016, Encíclica Casti connubii de Pío XI). Se puede entonces considerar el tema de la indisolubilidad del matrimonio civil desde el juego de las normas de nuestro orden jurídico sin vincularlo necesariamente a una confesión religiosa. De la misma manera se puede mantener la convicción religiosa de la indisolubilidad respecto al matrimonio celebrado en el contexto del orden religioso correspondiente, sin pronunciarse sobre el carácter de la indisolubilidad o no de una institución civil, que dicho orden religioso no reconoce como matrimonio.

13) Que, hecha la salvedad de los aspectos religiosos involucrados en esta cuestión y, a pesar del convencimiento de este Tribunal del origen dogmático de la indisolubilidad civil del matrimonio, por sus raíces en una confesión particular, es imprescindible efectuar un análisis de la inconstitucionalidad ‘formulada con apoyo en otras libertades y garantías de la Carta Fundamental. Ello es así no sólo porque no puede asegurarse la intención de la ley de consagrar un precepto religioso. También porque no parece razonable que los argentinos se vean compelidos a debatir sus instituciones jurídicas, en el marco de sus libertades individuales, con ocultamiento de los problemas profundos plegados defrás de ese debate que aparece como una discusión de neto perfil religioso y que, por lo mismo, podría llevar a razonamientos que en el fondo pongan de manifiesto antes que los argumentos racionales para buscar las formas más adecuadas de convivencia, las intolerancias que muchas veces nos han desgarrado.

14) Que para el análisis resulta más adecuado el marco de la doctrina sentada por esta Corte en el ya aludido caso Bazterrica. En uno de sus votos concurrentes se caracteriza al derecho a la privacidad y a la libertad de conciencia como aquél que asegura que todo habitante de la Nación “goza del derecho de ser dejado a solas por el Estado —no la religión, la moral o la filosofía— para asegurar la determinación autónoma de su conciencia cuando toma las decisiones requeridas para la formulación de su plan de vida en todas las dimensiones fundamentales de ella, plan que le compete personalísimamente y excluye la intromisión externa y más aún si es coactiva”. Y se recalca: “El orden jurídico debe pues, por imperio de nuestra Constitución, asegurar la realización material del ámbito privado concerniente a la autodeterminación de la conciencia individual para que el alto propósito espiritual de garantizar la independencia en la formulación de los planes de vida no se vea frustrado”. Este criterio reitera lo que ya se había expuesto en autos Ponzetti de Balbín: “La protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y rasgo diferencial entre el estado de derecho democrático y las formas jurídicas autoritarias o totalitarias”. Se concluye en esa doctrina que “deben extremarse los recaudos para la protección de la privacidad frente al riesgo de que la tendencia al desinterés por la persona... conlleve la frustración de la esfera de libertad necesaria para programar y proyectar una vida satisfactoria, especialmente en un contexto social que por múltiples vías opone trabas a la realización individual”.
Cabe recordar también la tradición jurisprudencial norteamericana, en la cual las facultades judiciales son equivalentes a las que han ejercido nuestros jueces en el control de la constitucionalidad de las leyes. Es sólo luego de reconocerse rango constitucional al derecho de privacidad (right of privacy) que se consagraron otros derechos derivados. Efectivamente, en 1965, en el caso Griswold y/Connecticut (381 U.S. 479), sobre la inconstitucionalidad de la prohibición del uso de anticonceptivos, se establece el rango constitucional del derecho de privacidad. Más tarde, la Corte norteamericana determinó que entre las decisiones enmarcables en el derecho de privacidad, que cada individuo puede efectuar sin injustificada interferencia gubernamental, se encuentran las atinentes al matrimonio y a las relaciones familiares (ver las citas, con referencia a diversos casos en el precedente Zablocki v/Redhail 434 U.S. 374 —1978—, pg. 629)
Más recientemente, sin embargo, la Corte norteamericana, no desechó la oportunidad de precisar en un voto que conformó la opinión minoritaria de cuatro de sus jueces, que si bien los numerosos casos previos en los que estaba en discusión el derecho de las personas a tomar decisiones libres de cualquier interferencia del Estado se caracterizaban por la vinculación que tales casos guardaban con la protección de la familia, no debía cerrarse los ojos acerca de cuáles eran las razones fundamentales por las que tales derechos asociados con la familia encontraban protección constitucional. “Nosotros protegemos esos derechos no porque contribuyan, de una manera directa y material, al bienestar general sino porque ellos configuran el centro de la vida de un individuo. El concepto de privacidad encarna el hecho moral de que una persona pertenece a sí misma y no a los otros ni a la sociedad en su conjunto... Y si protegemos la decisión de casarse es, justamente, porque creemos que el matrimonio «es una asociación que promueve un estilo de vida y no porque sea una causa en sí misma; que promueve una armonía en el vivir y no por ser una convicción política; que promueve una lealtad bilateral y no porque se trate de un proyecto comercial o social. . . . O sea, que si protegemos la familia es debido a que contribuye de manera muy poderosa a la felicidad de los individuos, y no porque tengamos preferencia por una forma estereotipada de hogar doméstico , Bowers y. Hardwick (Supreme Court of the United States, Nº 85-140 june 30, 1986, p. 7).

15) Que con base en la doctrina de esta Corte se ha dejado claramente establecido que la Constitución Nacional consagra un sistema de la libertad personal que gira sobre el eje de su art. 19 que, por tanto, va más allá de la garantía de la mera privacidad. En este sistema de la libertad individual confluyen una serie de derechos expresamente enumerados en los artículos 14, 14 bis, 16, 17, 18, 20 y 32, derechos que no excluyen otros no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de las formas republicanas de gobierno (art. 33, Constitución Nacional). Esos derechos están asegurados a todos los habitantes de la Nación Argentina conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. Pero esta reglamentación no podría alterar los derechos y garantías enumeradas (art. 28).
Entre los que el art. 20 enumera como derechos civiles del ciudadano y de los que también gozan los extranjeros, se encuentra el “casarse conforme a las leyes”, leyes que en virtud del art. 28 no podrán alterarlo. Es decir, que las reglamentaciones al derecho a casarse no podrán llegar a desnaturalizarlo, a conculcarlo, a anularlo, a dejarlo prácticamente sin efectos o ir más allá de lo razonable, equitativo y del propio espíritu de un tal derecho de rango constitucional (González Calderón, Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, 1931, tomo II, página 176, N9 607/609; Bielsa, Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1959, página 344, Nº 130 y 131, y página 399, J’J9 153 y 154; asimismo Fallos: 9:437; 19:418; 20:307; 32:840; 45:265; 47:258, entre otros). Esta firme doctrina significa que deberán tacharse de inconstitucionales todas las disposiciones legales que bajo pretexto de reglamentar un derecho o garantía de rango constitucional, lo desvirtúen modificando las implicancias de tal naturaleza constitucional (Fallos: 257: 127; 258:315; 261:205; 262:205; 267:123; 271:124 y 320; 274:207).
La pregunta es entonces: ¿el art. 64 y sus concordantes de la ley 2393 que reglamentan el derecho a casarse —que por su rango constitucional forma parte del sistema de las libertades y garantías que nuestra Constitución asegura para todo aquel que decida habitar en suelo argentino—, altera ese derecho? Evidentemente, la reglamentación respecto del derecho a casarse produce un efecto, por el establecimiento de la indisolubilidad por divorcio del vínculo matrimonial, al que no se encuentra sometido ningún otro derecho del mismo rango. El derecho a casarse se transforma, por la vía de su reglamentación en la ley 2393, en el único derecho asegurado por nuestra Constitución que se agota en su ejercicio. Si alguien contrae matrimonio, es decir, ejerce el derecho a casarse pero la ley le impide que pueda contraer nuevo matrimonio luego de haberse divorciado —en especial en un caso como el de autos, por mutuo consentimiento—, esto autoriza a concluir que el derecho a casarse que la Constitución garantiza en su art. 20 sólo puede ejercerse una vez, lo cual no hubiera sido tolerado que se estableciera en las leyes que reglamentan todos los restantes derechos y garantías que integran el sistema de las libertades individuales que nuestra Constitución instituye.
¿Quién podría sostener, por ejemplo, que el derecho de huelga, o el derecho de reunión, o el derecho de salir del país, o el derecho de enseñar, o el derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita, o el derecho de peticionar a las autoridades, o el de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, o el de asociarse con fines útiles, o el de profesar libremente su culto, o el de descanso y vacaciones pagas, o el de igualdad ante la ley, o el de propiedad, o el de defensa en juicio o cualquier otro enumerado en la Constitución o que emane de la soberanía popular o de la forma republicana de gobierno (art. 33), pueden ejercerse sólo una vez y se agotan en ese ejercicio?. ¿Qué argumento hay para afirmar que de entre todos los derechos y garantías que integran el sistema de las libertades individuales de nuestra Constitución, hay uno solo, el de casarse, que desaparece luego de ejercido, aunque también hayan desaparecido las razones que llevaron a dos personas a unirse en matrimonio o hayan aparecido motivos que impongan, para la realización de sus planes personales de vida y para la consecución de su felicidad, la necesidad de poner fin a su vínculo?.
Excluido todo fundamento de tipo religioso por el hecho de que, como se indicó en los considerandos precedentes, si se usara tal argumentación, ella conduciría a la inconstitucionalidad del artículo impugnado por la violación de la libertad de creencias religiosas que nuestra Constitución establece, no parece haber ninguna razón que permita caracterizar el derecho a casarse como el único susceptible de ser ejercido sólo una vez. De este modo la reglamentación, dada la índole del derecho reglamentado, lo altera en relación a todos los derechos de rango constitucional, conculcando la restricción que para dicha reglamentación estatuye el art. 28 de la Constitución Nacional.
La tesis más restrictiva acerca del control de constitucionalidad de las leyes en la doctrina norteamericana, sostiene que la validez de la ley no debe ponerse en duda a menos que repugne tan claramente a la Constitución que cuando los jueces señalen su inconstitucionalidad, todos los hombres sensatos de la comunidad se den cuenta del conflicto entre la ley y la Constitución (véase James Bradley Thayer, The origin and scope of the American doctrine of Constitutional Law, Harvard Law Review, 129 [1893]). Si se concibe, como lo hace la doctrina ya citada de esta Corte, al conjunto de derechos y garantías constitucionales como un sistema de la libertad individual, resulta evidente “para todos los hombres sensatos de la comunidad” el conflicto entre el art. 64, de la ley 2393, y el derecho a casarse según las leyes, que integra ese sistema constitucional. ¿Cómo podría sostenerse que no se altera ese derecho al reglamentarlo, si se lo transforma en una excepción absoluta dentro del orden constitucional? Y más aún cuando esa excepcionalidad consiste en que sólo puede ejercérselo una vez, cualesquiera sean las causas que llevaren a la frustración de un ejercicio anterior del mismo derecho. En cualquiera de los otros derechos constitucionales cada habitante de la Nación que goza de él y lo ejerce puede fracasar en obtener los resultados que buscaba al ejercerlo. Se puede fallar al ejercer el derecho a trabajar, o el de enseñar, o ej de aprender, o el de ejercer una industria lícita, o el de peticionar a las autoridades, y así con los demás. En ninguno de los casos ese fracaso, que tratándose del derecho a casarse puede no obedecer en absoluto a causas controlables por la voluntad del titular del derecho, conlleva su pérdida definitiva. La Constitucíón en modo alguno distingue cualidades excepcionales en ninguno de los derechos que garantiza a todos los habitantes de la Nación. Si una ley que reglamenta el ejercicio de un derecho constitucional, por la vía de precisarlo, lo transforma en absolutamente excepcional respecto de los demás, altera su rango constitucional al sustraerlo al sistema de las libertades individuales del que forman parte todos los derechos constitucionales reconocidos a los habitantes del suelo argentino. Por ese camino se altera el funcionamiento armónico de la garantía estructurada dentro del sistema de la libertad individual. El conflicto entre una reglamentación de esa clase y la consagración constitucional del derecho reglamentado se hace así evidente, aun si se atiende a las exigencias de las postulaciones más restrictivas del examen de la constitucionalidad de las leyes.

16) Que no parece dudoso que el divorcio debería concebirse como una solución a un grave problema cuya existencia como tal no depende de ninguna regulación legal. Esto es muy diferente a pensar en el divorcio como la consecuencia con que el derecho grava a aquél de los cónyuges que ha realizado respecto del otro actos merecedores de reproche legal o de descalificación moral. }-loy la doctrina distingue lo que se ha dado en llamar divorcio-remedio, por oposición al divorcio-sanción, distinción ésta que, pese a ser novedosa dentro de los nombres de las categorías descriptivas del instituto, refleja dos posturas que ya estaban presentes en las discusiones sobre este tema al momento de la sanción de la ley 2393 y aún antes.
En aquella época no se habían creado aún en nuestro medio las condiciones que permitieran considerar al divorcio como solución legal a un problema civil de las relaciones sociales, con independencia de las cuestiones religiosas implicadas en tal discusión. De este modo las soluciones a los problemas generados en los matrimonios se planteaban en el contexto de la cuestión más general relativa a la secularización de la institución matrimonial.
Ya en 1824 aparecen indicios claros de la tendencia a organizar el matrimonio como un vínculo independiente, en cuanto a su virtualidad jurídica y a la jurisdicción de los órganos competentes para entender en los conflictos que pudieran originarse entre cónyuges. Así surge del decreto que lleva la firma de Bernardino Rivadavia y Martín Rodríguez estableciendo la competencia de las jurisdicciones ordinarias para el tratamiento de las diferencias matrimoniales.
Veinte años antes del dictado de la Ley de Matrimonio Civil, la Provincia de Santa Fe vivió un agudo conflicto cuando el Gobernador Oroño impulsó la primera disposición legal sobre matrimonio civil en nuestro país, que le costaría su cargo. El país se abría por aquella época a la inmigración y muchos dirigentes comenzaban a comprender que esto importaría la recepción de hombres y mujeres provenientes de distintas tradiciones culturales y practicantes de confesiones religiosas diferentes.
Cuando en 1888 se lleva a cabo el debate parlamentario de la ley 2393 la discusión sobre las cuestiones religiosas se agudiza, centrada principalmente en si era o no posible conservar un matrimonio sujeto a las formas que le otorgara la ley positiva, con independencia de la concepción religiosa que los distintos credos mantuvieran acerca del vínculo en sí. Ya en ese momento se propone el divorcio vincular como una solución coherente con un vínculo matrimonial laico. Puede verificarse este aserto en el proyecto de Ley de Matrimonio Civil que en 1888 presentara el diputado Juan Balestra.
Son múltiples las modificaciones, como es obvio, que nuestro país, al igual que otros han producido en su desenvolvimiento histórico desde entonces, de modo tal que el contexto de aplicación de la legislación que finalmente se aprobara en esa oportunidad se ha modificado sustancialmente. Lo que no se ha modificado es que tanto entonces como ahora existe como realidad una cierta proporción de fracasos matrimoniales. Tal como antes sucediera en otras sociedades con múltiples variantes en sus prácticas morales o en sus confesiones religiosas, y como sigue sucediendo hoy en las culturas más desarrolladas, o en las que se ven más necesitadas de luchar contra el retraso impuesto por un orden aún demasiado injusto para la edad de la civilización humana.
El divorcio en sus múltiples variantes y con diversas consecuencias ha existido en todas las formas de organización jurídica desde mucho antes del surgimiento del Cristianismo. Esto lo constatan las figuras del repudio de la mujer adúltera o, incluso, del marido por causas graves, presente en las instituciones de los egipcios, del imperio babilónico o del Código de Manú mil trescientos años antes del advenimiento de Jesucristo. Lo corrobora también el divorcio que habilitaba a nuevos matrimonios de la ley Mosaica, que basada en el Antiguo Testamento imperaba en el pueblo hébreo y que fuera recibida en civilizaciones tan luminosas como la griega o tan poderosas como la romana, en la cual existía la posibilidad de disolución del vínculo matrimonial. Hasta el presente, todas las sociedades han debido, de una forma u otra, hacerse cargo del hecho de que no todas las vinculaciones matrimoniales que bajo diversas formas sociales se iniciaban como origen de una organización familiar de parentesco, resultaban exitosas. Muchas veces se apeló, para intentar paliar esta situación, a la posibilidad de dar por jurídicamente concluidos los vínculos que unían a personas que por múltiples razones se veían imposibilitadas de llevar adelante su convivencia como pareja.
Sólo en 1563 en el Concilio de Trento la Iglesia Católica establece en forma definitiva la indisolubilidad del vínculo matrimonial para sus fieles. Empero, muchas otras religiones —hoy admitidas con un alto grado de respeto social entre nosotros— y aún iglesias cristianas no católicas aceptaron y continúan aceptando la disolución matrimonial práctica que, además, se fue consolidando en las diversas legislaciones desde la revolución industrial hasta nuestros días.
Resultaría inapropiado en esta ocasión hacer un análisis minucioso de los procesos históricos que llevaron a la casi totalidad de las legislaciones del mundo a adoptar fórmulas cada vez más realistas de encarar el problema de las desuniones matrimoniales. Pero el hecho de la divulgación universal de esta solución prueba que ella no es ni la causa ni el efecto de ninguna forma particular de organización social, ni de ninguna supuesta naturaleza única de la vinculación entre los sexos en la especie humana.
Los fracasos matrimoniales son un hecho doloroso que no desaparece porque se lo ignore. Son múltiples las causas por las que dos personas, que con vocación de permanencia han decidido unir- se y aunar sus esfuerzos’ en la búsqueda de una vida satisfactoria en lo afectivo compartiendo la ardua tarea de enfrentar los desafíos que la empresa entraña, pueden ver frustrado ese proyecto. El divorcio no puede prevenir todas esas causas ni ccnj orar sus efectos; sólo está a su alcance abrir la posibilidad de que dicho fracaso no sea definitivo para cada uno de los miembros de la pareja que no puede continuar unida. Pero, es obvio que los descalabros matrimoniales no pueden prohibirse por vía legal, ni crearse la imagen de que una tal interdicción pudiere eliminar todas las razones que llevan, en algunos períodos con mayor agudeza que en otros, a que se produzcan desuniones matrimonia1es
Como no se puede pensar que la indisolubilidad del matrimonio genera una cierta garantía de cohesión social, la desaparición de la aptitud nupcial frente a un fracaso atribuible a múltiples razones, sólo produce la proliferación de relaciones de hecho. Estas son socialmente admitidas como si fueran matrimonios y, sin embargo, carecen de la protección jurídica con que la Constitución inviste a la decisión de casarse. Esto conduce a plantearse si tal reglamentación, además de desnaturalizar un derecho expreso como el establecido en el art. 20 de la Constitución, no comporta también la alteración de la protección jurídica de la familia que asegura su art. 14 bis y de la igualdad ante la ley que establece el art. 16. Es el resultado de establecer paralelamente a las familias legítimas jurídicamente reconocidas, las familias ilegítimas. Se crean así dos categorías de familia de desigual jerarquía, distinción por otra parte todavía corriente en los autores de derecho civil, pese a tratarse de una clasificación que no guarda una fácil correspondencia con el sistema de libertades individuales de nuestra Constitución Nacional.

17) Que el hecho de que la discusión sobre el divorcio vincular sea tan antigua en nuestro país, como se ha reseñado antes, y que en sus más fuertes argumentos haga mención a distintas adhesiones a una fe determinada, indica que difícilmente pueda pretenderse que ella quede zanjada, y que no sea necesario ahondar en la búsqueda de soluciones razonables a un problema social que hasta el presente no ha podido ser evitado. Resulta pues pueril sostenér que el hecho de que la Ley de Matrimonio Civil tenga cien años de antigüedad es un buen argumento en favor de su constitucionalidad.
Nadie podría pretender hoy que sólo por tener cien años muchas otras disposiciones de la ley 2393 pudieran conservar su vigencia como, por ejemplo, todas las cláusulas que establecían un régimen de incapacidad civil de la mujer. Es importante el desarrollo que desde entonces ha tenido el proceso de equiparación entre el derecho del hombre y el de la mujer. También lo es la fuerte consolidación que en nuestros días han alcanzado, afortunadamente, las garantías y derechos constitucionales, así como los derechos humanos en general. Esto muestra un importante avance del reconocimiento de esos derechos, que hace imposible la concertación con el texto constitucional de disposiciones legales restrictivas de su alcance.
Al mencionar el desarrollo de la concepción sobre los derechos humanos, es imprescindible recordar que nuestro país ha adherido por los procedimientos constitucionales que las transforman en ley suprema de la Nación, a convenciones internacionales sobre la materia. Se acentúa así la incompatibilidad entre ciertas disposiciones legales aún vigentes de la ley 2393, como el art. 71 bis, y los actuales compromisos jurídicos de nuestro país con todos los hombres del mundo. Es así que la ley 23.054 ratifica el pacto sobre derechos humanos de San José de Costa Rica, cuyo art. 17 exige medidas que aseguren la igualdad de derechos y la equivalencia de responsabilidad de los cónyuges en cuanto al matrimonio, “durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo”. Obliga también ese artículo a que se adopten disposiciones que “en caso de disolución. . aseguren la protección necesaria a los hijos sobre la base única del interés y conveniencia de ellos”.
Las consecuencias jurídicas de las crisis matrimoniales enmarcadas en un divorcio parcial, por el que la ley 2393 clausura la aptitud nupcial generada por el derecho a casarse que nuestra Constitución establece, no parece ser entonces una solución coherente con tales disposiciones, incorporadas actualmente a nuestra legislación, ni con la propia Constitución.

18) Que la mención del Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos, remite a lo que ya se establecía en la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas a la que también adhiriera nuestro país. Esta consagra, además del derecho a la vida, la libertad y la seguridad del individuo y la familia, prohibiciones de injerencia arbitraria en la vida privada, en la familia, en el domicilio o ataques a la honra y la reputación. En su art. 16, inc. 1, instituye el derecho “sin restricción alguna por motivos raciales u otros a casarse y fundar una familia y el goce de iguales derechos durante el matrimonio y en caso de disolución”. Todos los convenios internacionales sobre derechos humanos añaden el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, que tanto tiempo antes nuestra Constitución Naciorial había ya establecido. También queda consolidada la igualdad de los hijos con independencia de los resultados de la relación matrimonial.
Lo expuesto lleva a recordar que los hijos de parejas desavenidas gozan, como habitantes de la Nación Argentina, de todas las garantías y derechos incluidos en la Constitución. Nada parece indicar que las condiciones para el ejercicio de esos derechos se mejore, si se ven compelidos a una convivencia permanente en el seno de una familia que arrastra las consecuencias de una desaparición irreparable, en los padres, de la vocación de estar unidos. Sin contribuir, por lo demás, a crear las posibilidades de la reconstitución por cada uno de ellos de un nuevo contexto afectivo, en el cual las condiciones de su felicidad personal, y por ende la de sus hijos, sean más viables.
Finalmente, la Convención sobre Derechos Humanos de Costa Rica exige de nuestra legislación eliminar todo tipo de discriminación. Pero no sólo aquéllas que provengan de razones fundadas en diferencias de raza, de sexo o de religión, sino también las provenientes de “cualquier otra condición social”, esto es, todo tratamiento desigual por ser por ejemplo, un divorciado o un separado de hecho.

19) Que lo expuesto lleva a la necesidad de plantearse que, no menos importante que la consideración de los alcances y efectos del divorcio de las partes en estos autos, resulta el análisis de otro divorcio de gran incidencia en el sistema de convivencia de los argentinos cuya racionalidad se trata de consolidar. Ello es el divorcio entre la realidad social y su organización normativa.
Es evidente que, en lo que hace al orden de las rçlaciones familiares, no parece razonable que la realidad jurídica y la realidad social tengan la distancia que hoy es constatable en nuestro medio. Esta distancia se manifiesta en múltiples aspectos en relación al vínculo matrimonial considerado. Se promete en la Constitución a todos aquellos que quieran habitar el suelo argentino un sistema coherente, amplio y efectivo de libertad individual. Antes de que dejáramos a nuestra Constitución sucumbir en los vaivenes políticos incontrolables y las aventuras autoritarias de los últimos cincuenta años, dicha promesa hizo de esta tierra un destino ambicionado por emigrantes de diversos países del mundo que buscaban, entre otras cosas, un lugar donde desarrollar sus planes de una vida satisfactoria para ellos y sus hijos. Pero, al mismo tiempo, se impone a los argentinos una restricción en su derecho a unirse legítimamente en matrimonio que hoy ya no es posible encontrar en casi ningún país del mundo.
Por otro lado, se aumenta esa distancia cuando la ley, como en el caso del matrimonio civil, establece un sistema en su reglamentación del derecho constitucional a casarse por el cual, pese a la igualdad consagrada en la Constitución, ciertas relaciones de parentesco de los argentinos se califican de “familias legítimas” y las de otros no. Se otorgan características institucionales al hecho de que grandes sectores de nuestra población vivan en concubinato, frente a un discurso jurídico que no cesa de reivindicar el papel de la familia como la base de nuestra organización social. Se corre así el riesgo de que la realidad social desborde a la realidad jurídica transformándola en un conjunto de principios sin contenido social y, por ende, sin aplicación práctica.
Esta clase de distancia inusitada, entre el discurso jurídico y las relaciones sociales efectivas, acarrean el peligro de transformar las instituciones en un discurso esquizofrénico o en expresiones de una hipocresía social que obliga a remedios parciales. De este modo, la idea que los sujetos del derecho tienen de sus propias relaciones es siempre confusa, y hace difícil la reivindicación por cada ciudadano de instituciones que ni representan, ni incluyen, ni consagran, ni protegen su vida cotidiana.
Es también por esa razón que no puede alegarse la antigüedad de la ley que analizamos como fundamento de su constitucionalidad, pues la distancia que ha producido entre la forma jurídica de la institución y su práctica social es de tal magnitud que probablemente sea la ley que más ataques, modificaciones, alteraciones, propuestas de modernización y variedad de interpretaciones ha tenido, en el intento de ir solucionando parcialmente cada una de las graves consecuencias de dicha distancia. Así, se ha modificado varias veces el status jurídico de los hijos, los derechos sociales de quienes comparten la vida en el contexto de la denominada familia ilegítima, el régimen de la patria potestad o de los derechos recíprocos de los cónyuges. No se podía entonces evitar que algunas de esas modificaciones hayan resultado al menos contradictorias con el empecinamiento legal en la reglamentación desnaturalizante del derecho implicado en la indisolubilidad del vínculo por divorcio. Tal es el caso del divorcio consensual parcial, o de la consagración del deber de fidelidad posterior a ese divorcio incompleto. Se terminó así regulando en forma harto irracional las relaciones sexuales entre adultos, que por haber estado casados, se vieron en la necesidad de optar entre la castidad y la soledad o el adulterio.
Se puede esperar del matrimonio la vocación de permanencia, desde que se intenta promover decisiones maduras en la constitución formal de parejas estables. Pero no se puede sostener una teoría de la indisolubilidad y reglamentar por esa vía un derecho constitucional. Así se promueven desde “divorcios ilegales” realizados en jurisdicciones extranjeras para disfrazar de matrimonios formales relaciones contrarias a la ley argentina, hasta hacer preferible el concubinato que no acarrea ninguna consecuencia jurídica, antes que el matrimonio que, en caso de fracasar, llevará a ambas partes a complicaciones irremontables.
Nadie continuaría razonablemente su convivencia con otra persona si no están dadas las condiciones de amor y proyectos comunes que la sustenten, diga lo que diga la ley. El divorcio no es sino una institución civil correlativa del matrimonio civil. Resulta imprescindible hacerse cargo de la realidad social para mejorarla y no disfrazarla con formas de ficción jurídica por las cuales muchos argentinos viven como si estuvieran casados sin estarlo. Nunca fue la negación de los problemas un modo eficaz de enfrentarlos, como lo prueba la historia reciente.
Quienes no consiguen llevar adelante una pareja podrían requerir del divorcio para el restablecimiento de su paz y de su felicidad, y éstos son dos valores que los argentinos deben destacar y que los órganos jurídicos están obligados a ofrecer acercando nuevamente la realidad jurídica a la social.
La reglamentación del matrimonio, según surge de los examinados artículos de la ley 2393, impone al divorciado un régimen de su comportamiento sexual y de su conducta moral que, de no ser aceptado, lo priva de los derechos matrimoniales que aún conserva. Se somete así a todos a la posibilidad de una calificación de su conducta, ulterior a la separación, en nombre de un vínculo ya extinguido en lo afectivo, en lo espiritual y en todas las dimensiones no jurídicas.
Acerca de esto adviértase que, mientras el divorcio vincular es facultativo y permite el despliegue de las opciones de conciencia, la prohibición del divorcio obliga a todo habitante a someterse, mal que le pese, a las consecuencias de una ética confesional determinada.

20) Que, como se ha expresado, una cierta proporción de fracasos matrimoniales se constituyen en un hecho social que debe enfrentarse, cuidando que las soluciones legales que se establezcan prevean formas de encarar ese problema en el marco con que el sistema de libertades de la Constitución sujeta al legislador. Esta es la función que la Ley Fundamental pone a cargo de este Tribunal, que no podría renunciar a la gravísima responsabilidad de declarar inaplicables aquellas soluciones legales que signifiquen un riesgo para ese sistema de libertades individuales. De lo contrario, se podrían retrotraer las condiciones de convivencia de los argentinos a etapas que, en un gran esfuerzo, nuestra sociedad trata de desterrar definitivamente.
El hecho de que el doloroso problema de los fracasos matrimoniales sólo se den en una proporción de los matrimonios que se llevan a cabo, y cuya disminución es deseable, no significa que pueda argumentarse respecto de la solución que se le busque, que ésLa es tal únicamente para una minoría y, por ende, va en detrimento del bien común. La mayor parte de las soluciones jurídicas lo son para enfrentar problemas que se plantean con relación o en razón de los comportamientos de una minoría, y, sin embargo, importan la conservación y consolidación del bien común. Et orden jurídico no castiga el homicidio porque la mayoría de los argentinos sean homicidas potenciales. Tampoco, como se lo expresó antes, deja de tenerse en mira el bien común cuando se admite una solución racionalmente posible para el problema de las desavenencias matrimoniales irreparables.

21) Que no corresponde tratar aquí la diversidad de argumentos no constitucionales en favor o en contra del divorcio vincular. En primer término, porque es una polémica que, como se ha recordado en considerandos anteriores, lleva cientos de años y nada parece indicar que su destino quede zanjado en una decisión judicial.
En segundo lugar, porque no es función de esta Corte pronunciarse en favor o en contra de determinados argumentos en una discusión- que entraña muchas veces, además, tomar posición en materia religiosa Nuestra Constitución garantiza la libertad de conciencia, la libertad de profesar libremente su culto para cada habitante de la Nación y la libertad de pensamiento, también con relación a este problema. La función de este Tribunal, antes que la de constituirse en un participante más de una polémica secular, es simplemente la de resolver si el actor en estos autos es titular, por su condición de sujeto de dei-echo en el ámbito de aplicación de nuestro orden jurídico y en virtud de lo que la Constitución Nacional establece, del derecho a casarse. Y si le corresponde ese derecho, perteneciente al sistema de las libertades de rango constitucional, con independencia del resultado que aquél haya obtenido en un ejercicio anterior, y corno derivado de su condición cte habitar el suelo argentino sin que ninguna ley pueda alterarlo, modificarlo o restringirlo, sino en la medida de una razonable reglamentación.
Toda vez que la respuesta a esta cuestión es necesariamente afirmativa por el juego de los arts. 14, 14 bis, 16, 19, 20 y 28 de la Constitución Nacional, resulta claro que no pueden subsistir en el caso las disposiciones de los arts. 64 y concordantes de la Ley de Matrimonio Civil, cuya reglamentación conlleva la alteración manifiesta del derecho reglamentado, al privarlo de la cualidad de permanencia que todo otro derecho constitucional tiene.

22) Que el hecho comprobado de la distancia existente entre la realidad social de múltiples fracasos matrimoniales y el marco jurídico de regulación de dicha realidad social, pone una vez más a este Tribunal ante la necesidad de sugerir que se hace imprescindible la búsqueda de soluciones acordes con esa realidad, que escapan a su competencia porque son resortes del Poder Legislativo. Se ha demostrado en los considerandos precedentes que esas so]uciones no podrán consistir en la prohibición por vía legal de los fracasos matrimoniales, ni tampoco en instituir formas legales de ocultar los hechos y así desentenderse de ellos, creando la doble ficción de que es “como si” esos hechos no existieran o de que es ‘como si” fueran matrimonios los concubinatos promovidos por la misma falta de soluciones.
La situación que enfrentan quienes ven restringidos sus derechos constitucionales a raíz de las soluciones hoy vigentes, reclama una urgente producción de normas que se hagan cargo del problema. Es obvio que deberán buscarse simultáneamente condiciones que faciliten un contexto en el cual se puedan controlar la mayor cantidad posible de causas que conducen a los fracasos matrimoniales. Pero deben asegurarse caminos para que esos fracasos no lleven al desaliento y la frustración definitiva, sino que faciliten la reconstrucción de la vida de cada uno de los partícipes de un drama como el aludido. Tanto para aquellos que piensen que pueden hacerlo a través de un nuevo matrimonio, como para aquellos que consideren que pueden lograrlo en el refugio de su fe o en la práctica de su confesión religiosa. Nuestra Constitución acuerda a todos la libertad de conciencia y de elección para elaborar su propio proyecto de vida con la sola restricción de no afectar la moral pública o iguales derechos de los demás. Los márgenes del asentimiento colectivo pueden así justificar —por ejemplo— que el legislador exija la monogamia pero no prohibir un nuevo matrimonio como solución al fracaso del anterior.

23) Que por último esta Corte, que no puede dejar de ejercer su responsabilidad del control constitucional de las disposiciones. legales, hubiera preferido no verse obligada a esta declaración de inconstitucionalidad. Porque toda declaración de inconstitucionalidad marca una discordancia entre el discurso jurídico y las prácticas sociales efectivas o entre tramos de dicho discurso, que siempre debe resolverse a favor de la consolidación y resguardo del sistema de libertades y garantías de la Constitución. Pero, al mismo tiempo que esta Corte se hace cargo de esa obligación, no puede sino señalar tal discordancia y el hecho de que debe comprenderse por todos que una tal declaración de inconstitucionalidad no significa, ni con mucho, la solución del problema a través del fallo de un caso concreto como el sub judice, pues dicha solución escapa a su competencia. Es importante eliminar el riesgo de confundir una decisión judicial, que en el ejercicio de la competencia de este Tribunal resulta en el señalamiento de un grave problema, con su solución, si no se quiere generar una nueva ficción jurídica no menos perniciosa que las ya señaladas en los considerandos precedentes.
Quizá sen útil recordar lo que uno de los votos concurrentes en el caso Bazterrica señala: “… que el Tribunal sabe perfectamente que muchos compatriotas temen, con honestidad, que la plena vigencia de las libertades que nuestra Constitución consagra debilite al cuerpo social, a las instituciones, al Gobierno y, por lo mismo, se configure como una seria amenaza contra la Nación”.
“Si no se asumen en plenitud, con coraje cívico y profunda convicción, los ideales de nuestra Carta, ni el consenso, ni el poderío de las fuerzas políticas aunadas, ni el logro del progreso económico, podrán salvar a la Patria. La declinación de ese coraje cívico, en especia] en los ciudadanos dirigentes, seria el principio del fin”.
“Esta Corte se encuentra totalmente persuadida de que el pueblo argentino es ya lo bastante maduro para reconocer como propios a dichos ideales y también lo está de que estos ideales son incompatibles con la coerción de las conciencias, que deberán ser libres pues así se ha proclamado y constituido desde las raíces de nuestra libre nacionalidad”.
“Tampoco deja de ver esta Corte la gravedad que tiene la declaración de inconstitucionalidad de una ley, de cualquier ]ey (Falbs: 300:241 y 1057; 302:457, 484 y 1149, entre iiiuchos otros). Sin embargo —ya lo decía el Juez 1-lughes— además de que sería imposible defender la primacía de la Constitución sin la facultad de invalidar las leyes que se le opongan, el no ejercicio de dicha facultad deberá considerarse como una abdicación indigna”.
“En virtud de tales consideraciones, el Tribunal tiene la más alta autoridad para, en defensa de la Constitución, no sólo buscar e] derecho aplicable sino también expresarlo”.

24) Que, por todas las razones expuestas, el art. 64 de la ley 2393 debe ser invalidado junto con las disposiciones concordantes, pues conculca el sistema de libertades consagrado en la Constitución Nacional que gira alrededor de su art. 19, al alterar, en violación del art. 28 de la Ley Fundamental, el derecho a casarse enunciado en el art. 20, afectando los consagrados en los arls. 14 bis y 16, todos los cuales integran dicho sistema.
Por ello y habiendo dictaminado el Procurador General se deja sin efecto la sentencia apelada de manera que ]os autos deberán volver a fin de que por quien corresponda se dicte una nueva con arreglo a lo declarado, restableciendo en consecuencia la aptitud nupcial de las partes al quedar disuelto su vínculo matrimonial. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI

VOTO DEL. SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JORGE ANTONIO BACQUÉ

Considerando:

1º) Que Ja Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (Sala C) confirmó Ja sentencia de primera instancia que había declarado improcedente el planteo de inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393, formulado por las partes. Contra dicho fallo se dedujo recurso extraordinario que fue concedido por el a quo.

2º) Que el recurrente se agravia por entender que la sentencia importa una clara colisión con el principio constitucional que consagra la inviolabilidad de la persona humana, el que se deriva del derecho a la vida garantizado por el art. 33 de la Constitución Nacional. Agrega que la desprotección legal de las familias ilegítimas no se concilia con el art. 14 bis que asegura la protección de la familia. Afirma ue tal situación tampoco es compatible con la igualdad ante la ley establecida por el art. 16, que la mayoría de las legislaciones y de las confesiones religiosas admiten la disolución del vinculo matrimonial.
Aduce que la ley 2393 se introduce en la intimidad de hombres y mujeres so pretexto de defender intereses generales inexistentes, agraviándose, en definitiva, de su “actual incapacidad de derecho sin causa jurídica que la legitime, derivada directamente de mi calidad de divorciado conforme a la ley 2393”.
Invoca la incompatibilidad de la norma cuya declaración de invalidez constitucional persigue, con los arts. 14 a 20 y 33 de la Constitución Nacional y se agravia de que la sentencia recurrida no ha considerado estas alegaciones efectuadas ya en la demanda y reiteradas en la expresión de agravios.

3º) Que la cuestión que esta Corte debe resolver es pues, si la disposición del art. 64 de la ley 2393 que expresa que el divorcio que dicha ley establece no disuelve el vinculo matrimonial, y sus concordantes, arts. 71 bis y 81 del mismo texto legal, vulneran los derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional.

4º) Que este Tribunal ha expresado reiteradamente que la declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad institucional (Fallos: 295:850), no obstante lo cual los jueces deben aplicar la Constitución en los casos sometidos a su decisión, de acuerdo a la facultad que les otorga el art 100 de la Ley Fundamental en cuanto les encomienda el control de la constitucionalidad de los actos de los otros poderes del Estado y de las normas que ellos dieten.
También ha dicho que es requisito para la declaración de inconstitucionalidad que en el caso se encuentre cuestionado algún derecho concreto a cuya efectividad obstaren las normas cuya validez se impugna (Fallos: 256: 386; 264:206; 270:74 y muchos otros), y toda vez que en el presente caso se cuestiona el derecho a contraer matrimonio según las normas dictadas en virtud de lo que establece la Constitución Nacional, el remedio intentado resulta procedente.

5º) Que en cuanto atañe al fondo de la cuestión en debate, esta Corte ha reconocido que la Constitución Nacional asegura a todos los habitantes de la Nación el derecho de elegir su proyectó personal de vida, siempre que ello no perjudique a terceros ni ofenda a la moral pública.
Así, en el caso “Ponzetti de Balbín e/Editorial Atlántida” (sentencia del 11 de diciembre de 1984) dijo: “La protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y rasgo diferencial entre el estado de derecho democrático y las formas jurídicas autoritarias o totalitarias”. Se concluye en ese fallo que “deben extremarse los recaudos para la protección de la privacidad frente al riesgo de que la tendencia al desinterés por la persona’ - conlleve a la frustración de- la esfera de la libertad necesaria para programar y proyectar una vida satisfactoria, especialmente en un contcxto que por múltiples vías opone trabas a la realización individual”.
Por otra parte, cabe destacar que en la tradición norteamericana donde el control de la constitucionalidad de las leyes tiene un régimen similar al instituido por nuestra Carta Magna, sólo luego de reconocerse rango constitucional al derecho de privacidad se consagraron otros derechos derivados. Así, basándose en el derecho de privacidad y en su concordancia con la cláusula que asegura la igualdad ante la ley —que nuestra Constitución establece en su art 16— se consagró con rango constitucional el derecho al matrimonio y a las relaciones de familia (Zablocki v/Redhail 434 U.S. 374).

6º) Que también este Tribunal ha declarado en el caso “Bazterrica, Gustavo M.”, fallado el 29 de agosto de 1986, que las limitaciones establecidas por el art. 19 de la Constitución Nacional imponen a la actividad legislativa un límite consistente en que ella no puede exceder “el campo de las acciones de los hombres que ofendan a la moral pública, al que se refieren las normas morales que se dirigen a la protección de bienes de terceros’. En dicho fallo se precisó el campo de la moral pública, mediante la distinción entre “la ética privada de las personas, cuya transgresión está reservada por la Constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva en la que aparecen custodiados bienes de terceros. Precisamente, a la protección de estos bienes se dirigen el orden y la moral pública, que abarcan las relaciones intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a un tercero, tal como expresa el art. 19 cJe la Constitución Nacional, aclarando dichos conceptos. La referida norma impone, así, límites a la actividad legislativa consistentes éri exigir que no se prohiba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada, entendida ésta, no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino como la de aquéllas que no ofendan al orden y a la moral pública, esto es, que no perjudiquen a terceros”.

7º) Que con base en esa doctrina, el Tribunal dejó establecido que la Constitución Nacional consagra un sistema de la libertad personal cuyo centro es el artículo 19, que va más allá de garantizar la mera privacidad. En este sistema de libertades confluyen una serie de derechos expresamente enumerados en los arts. i4, 14 bis, 16, 17, 18, 20 y 32, y otros no enumerados, que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33). Estos derechos están asegurados a todos los habitantes de la Nación conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, las cuales, no obstante, no podrían alterarlos (art. 28)
Entre esos derechos, el artículo 20 otorga el de ‘casarse conforme a las leyes”, las que se encuentran sujetas a la limitación antes señalada y que por consiguiente, en el caso de que, bajo el pretexto de reglamentarlo, lo desvirtuaran modificando las implicancias de su naturaleza constitucional, deberán ser declaradas inconstitucionales (Fallos: 257 127; 258:315; 261:205; 262:205; 267: 123; 271:124 y 320; 274:207).

8º) Que una de las características de los derechos de rango constitucional es el de su permanencia, es decir, que no pierden validez por su ejercicio. Por ese motivo, cualquier ley que imponga que alguno de esos derechos sólo pueda ser ejercido una sola vez, violaría el art. 28 de la Constitución Nacional.
La ley 2393 al reglamentar el derecho a casarse, produce precisarnente esa consecuencia a su respecto, porque al establecer la indisolubilidad del vínculo convierte a aquél) en el único derecho asegurado por nuestra Constitución que se agota en su ejercicio. En efecto ello es así pues si alguien contrae matrimonio, ejerce el derecho a casarse, pero la ley le impide que pueda contraer nuevo matrimonio luego de haberse divorciado.
De tal forma, el derecho en cuestión ha sido sometido a un tratamiento excepcional por vía reglamentaria, contrariando la naturaleza que por su rango ostenta, al igual que los restantes derechos y garantías que integran el sistema de libertades individuales que nuestra Constitución establece y cuyo agotamiento no tolera, tales como el derecho de huelga, el de reunión, el de entrar o salir del país, el de enseñar y aprender, o cualquier otro enumerado en la Carta Magna, o no enumerado que emane de la soberanía popular o de la forma republicana de gobierno.
No existen argumentos que puedan sostener que entre todos los derechos y garantías que conforman el sistema de libertades individuales de nuestra Constitución, hay uno solo, el de casarse, que pierde validez por su mero ejercicio, aunque hayan desaparecido los motivos que llevaron a dicho ejercicio o aparecido razones que impongan a quienes lo ejercieron —para poder realizar sus personales planes de vida y consecución de su felicidad— la necesidad de poner fin a su convivencia.

9º) Que las razones expuestas conducen a privar de validez al art. 64 de la ley 2393 y sus concordantes porque impide la libre elección de un proyecto de vida e invade así el ámbito de privacidad, conculcando la garantía establecida en el art. 19 de la Constitución Nacional. Sin perjuicio de la solución ya alcanzada, el rol que incumbe a esta Corte Suprema en la expresión del derecho vigente de rango constitucional como manera de definir los que se consagran en la Carta Magna, impone el análisis de otros aspectos planteados por el recurrente. En efecto, en el campo de la elección de los mejores medios para lograr las finalidades del bien común que debe perseguir el poder de policía tal como lo define la jurisprudencia del Tribunal, el Poder Legislativo es la vía apta para llegar a decisiones basadas en el compromiso o en la voluntad de la mayoría; pero cuando se trata de precisar el contenido de los derechos de rango constitucional, adquiere toda su trascendencia el Poder Judicial, pues precisamente la Constitución los establece para proteger a cada persona, y por ende a los grupos minoritarios, contra las determinaciones de la mayoría, aun cuando dicha mayoría actúe según lo que estime que es el bien general o común. –

10) Que luego de cien años de vigencia de la Ley de Matrimonio civil, por primera vez el planteo de su inconstitucionalidad es traída ante estos estrados, lo que obliga a considerar también el problema dentro de un contexto social obviamente diferente a aquél que estaba vigente en la época de su promulgación. El importante desarrollo que desde entonces ha tenido la consolidación de las garantías y derechos constitucionales, así como de los derechos humanos en general, subraya su incompatibilidad con disposiciones legales restrictivas de su alcance.
No es menos cierto que a través del lapso mencionado, la realidad social de la República Argentina ha cambiado inclusive en lo referente a las relaciones familiares y no parece razonable que la realidad jurídica y la social se encuentren separadas por la distancia que hoy es constatable en nuestra sociedad. Esta distancia se manifiesta en múltiples aspectos relacionados al vínculo matrimonial que aquí se considera. Algunos de ellos son de índole constitucional; mientras en la Carta Magna se promete a todos aquéllos que quieran habitar el suelo argentino un sistema coherente, amplio y efectivo de libertad individual que les permita desarrollar planes tendientes a alcanzar una vida satisfactoria para ellos y para su posteridad, por otro lado les impondría una restricción a su derecho de unirse legítimamente en matrimonio.
Otros aspectos de aquella separación no son constitucionales; consisten en que la ley, como en el caso de la de matrimonio civil, establece un sistema mediante la reglamentación del derecho a casarse, por el cual, pese a la igualdad consagrada en la Constitución, hay argentinos cuyas relacione de parentesco se califican de legítimas y otros de ilegítimas.
Esto ocurre no sólo con los divorciados que han vuelto a unirse afectivamente sino con los solteros que eligieron establecer vínculos familiares con aquéllos. Se consagra así la situación de que grandes sectores de nuestra población se ven obligados a vivir en concubinato, pese a su vocación de constituir una familia de derecho y frente a un discurso jurídico que no cesa de reivindicar a la familia como base de nuestra organización social. Ocurre, de tal modo, que la realidad social ha desbordado a la realidad jurídica, transformándola en un conjunto de principios sin contenido social, que se convertirán, fatalmente, en normas ineficaces, sin aplicación práctica.
Es así corno el empecinamiento legal en la reglamentación desnaturalizante del derecho implicada en la indisolubilidad del vínculo por divorcio, terminó regulando en [01-ma irracional las relaciones sexuales entre adultos que por -haber estado casados se vieron obligados a optar entre la soledad y la castidad o el adulterio.
Se puede pretender del matrimonio la vocación de permanencia, desde que se intenta promover decisiones maduras en la constitución formal de parejas estables. Pero no se puede sostener una teoría de la indisolubilidad del vínculo y reglamentar en tal sentido un derecho constitucional, promoviendo desde “divorcios ilegales’ realizados en otras jurisdicciones para disfrazar de matrimonios formales a relaciones de concubinato que ciertos círculos denigran social y éticamente, aunque, de manera paradójica, aceptan dichos “divorcios ilegales” también social y éticamente, hasta la preferencia por el concubinato, que no acarrea consecuencias jurídicas, frente al matrimonio que en caso de fracasar llevará a ambas partes a serias dificultades. Estas surgen de la pretensión de regular la vida sexual post-matrimonial de los adultos, lindando con la conculcación del derecho a la salud física y psicológica que la Constitución garantiza según lo ha consagrado la doctrina del fallo “Ponzetti de Balbín” ya citado.
La reglamentación del matrimonio en análisis, impone al divorciado un régimen de su sexualidad y de su conducta moral que de no aceptar, lo priva de sus derechos matrimoniales aun conservados, sometiéndolo a la posibilidad de que su conducta ulterior sea calificada en nombre de un vinculo ya extinguido en lo espiritual, en lo afectivo y en todos los planos no jurídicos.

11) Que, como se ha expresado, los fracasos matrimoniales ocurridos constituyen un hecho social que debe enfrentarse cuidando que las soluciones jurídicas que se establezcan encaren el problema en el marco que el sistema de las libertades de nuestra Constitución impone al legislador. Y el control de esta condición es la función que nuestra Constitución pone a cargo de este Tribunal, que no puede renunciar a la gravísima responsabilidad de señalar aquellas normas legales que impliquen un riesgo para ese sistema de libertades y que por consiguiente podrían retrotraer las condiciones de convivencia de los argentinos a etapas que con gran esfuerzo nuestra sociedad trata de transformar en definitivamente desterradas.
El hecho de que el doloroso problema de los fracasos matrimoniales afecte sólo a una parte no mensurable de la población, no significa que se pueda admitir el argumento de que mediante el divorcio vincular se trata de solucionar un conflicto sólo atinente a una minoría y que por eso podría jugar en detrimento del bien común. Por un lado, la mayoría de las regulaciones jurídicas están deslinadas a enfrentar situaciones que se plantean con relación a comportamientos de minorías, y sin embargo implican conservar o consolidar el bien común.
En el caso del divorcio, la incorporación a la legitimidad matrimonial de miles de parejas que hoy viven en relación de concubinato, constituiría un aporte al bien común mayor que el mantenimiento de la actual situación que importa la segregación en ciertos grupos, en otros la aceptación pura y simple de los concubinatos como verdaderos “matrimonios” y finalmente en otros la admisión de la ficción “matrimonio en el extranjero” hoy admitido socialmente.

12) Que corresponde también de acuerdo a lo expresado en el punto 9º), considerar los aspectos del tema en examen con relación a la libertad de culto que garantiza la Constitución Nacional, la cual así como implica reconocer a todos los habitantes de la Nación el derecho de ejercer libremente un culto, conlleva la facultad de no profesar religión alguna. En cuanto se vincula con la materia tratada, el mensaje con que el Poder Ejecutivo acompañó el proyecto de la ley 2393 afirmaba: “Las leyes que reglamenten el matrimonio deben inspirarse en el mismo espíritu liberal de la Constitución para que sea una verdad la libertad de conciencia como promesa hecha a todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino”. Sin embargo, el proyecto de ley luego sancionado, establece la indisolubilidad del vínculo matrimonial por divorcio, lo que importa haber receptado la doctrina de la Iglesia Católica Apostólica Romana sobre el matrimonia
De ese modo, si bien la ley 2393 seculariza al matrimonio en cuanto a su celebración y jurisdicción, la circunstancia de sujetar o a la doctrina de una determinada religión en lo relativo a su disolución, no resulta compatible con la libertad de los habitantes de la Nación de profesar diversas creencias religiosas, en razón de que muchas de ellas no conciben al vínculo como indisoluble ni con el derecho de quienes no profesan ninguna religión, pues éstos también deben asumir iguales consecuencias. Esta fue la posición de Bibiloni en su anteproyecto de reformas al Código Civil de 1936 donde caracteriza la indisolubilidad del vínculo corno contraria a las “creencias que constitucionalmente respeta” (Bibiloni: Anteproyecto de Reformas al Código Civil Argentino, ed. Abeledo, pág 95).
En síntesis, la neutralidad religiosa de nuestra Constitución Nacional, que surge de la enfática declaración de la libertad de cultos, resulta antagónica con la consagración, de normas que impongan la doctrina de una religión determinada y ello constituye una solución que armoniza con la jurisprudencia de esta Corte establecida en el caso Moxey (Fallos: 201:406) donde se examinaron los impedimentos constitucionales a la imposición compulsiva de normas de una religión estableciéndose que los actos de la vida civil no pueden subordinarse a valores específicos de un culto determinado. Porque ello es contrario a la libertad religiosa establecida por el art. 14 de la Constitución Nacional.
Por ello y habiendo dictaminado el Procurador General se deja sin efecto la sentencia apelada de manera que los autos deberán volver a fin de que por quien corresponda se dicte una nueva con arreglo a lo declarado, restableciendo en consecuencia la aptitud nupcial de las partes al quedar disuelto su vínculo matrimonial. JORGE ANTONIO BACQUÉ

DISIDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON JOSÉ SEVERO CABALLERO

Considerando:

1º) Que el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C, confirmatorio del de primera instancia, rechazó la impugnación de inconstitucionalidad deducida contra el art. 64 de la Ley de Matrimonio Civil formulado por los cónyuges divorciados por mutuo consentimiento en los términos del art. 67 bis de la mencionada ley, en el expediente agregado por cuerda. Contra tal decisión, se dedujo el recurso extraordinario federal, que fue concedido.

2º) Que el recurrente tacha de inconstitucionalidad el mencionado artículo, y las demás normas con él concordantes, en la medida en que establecen la indisolubilidad del vínculo matrimonial existente entre las partes, solicitando, en consecuencia, el restablecimiento de su aptitud nupcial.

3º) Que el art. 67, inc. 11, de la Constitución, confiere al Congreso la atribución de dictar el código civil lo cual lo faculta, obviamente, a regular el matrimonio civil, sus efectos jurídicos y los modos de su disolución. Por lo tanto, es al Poder Legislativo al cual concierne determinar si el matrimonio es disoluble en vida de los esposos o no lo es, así como si la disolución faculta a contraer nuevas nupcias y, en su caso, en qué condiciones.

4º) Que si el Congreso, hasta ahora, ha mantenido la indisolubilidad fuera del caso de muerte real o presunta de uno de los cónyuges, ello no afecta el derecho que la Constitución reconoce a los extranjeros, y, a tortiori, a los argentinos, dc casarse conforme a las leyes”, pues se trata de un derecho sujeto a la reglamentación del Congreso, la cual es válida en tanto no afecte su esencia (art. 28 de la Constitución). En efecto, los derechos fundamentales que se reconocen por el plexo axiológico del art. 14, 14 nuevo, y siguientes y concordantes, lo son “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”, que anticipa el recordado límite puesto a la expresión “casarse” del art. 20 citado de la misma Constitución Nacional. Ello impone que el legislador por acto constituido en el tiempo debe satisfacer los objetivos del propio Preámbulo y que él debe hacer el judo de valor tendiente al equilibrio armónico de “afianzar la justicia” y “consolidar la paz interior”, a la par de “promover el bienestar general” y “asegurar ]os beneficios de la libertad”, o sea lograr el bien general o común, fin último del Estado y, por ende, de toda función de gobierno que tiene en la norma dada por el Congreso el medio más señalado por la Ley Suprema. Así la función primigenia de gobernar, a cargo del legislador en la forma republicana de gobierno, tiene acabado cumplimiento en un resultado, también de equilibrio armónico, del interés social frente al mero interés individual.
Por ese motivo, los límites dados a ese ejercicio por el Congreso, como se ha señalado, imponen la inalterabilidad de los derechos subjetivos así creados mientras no se modifique la ley, que, en el caso, no surge forma de alteración alguna en el contexto de la legalidad aplicable y a la que se sometieron las partes en su oportunidad.

5º) Que no puede estimarse que la determinación legal de que el vínculo matrimonial pueda disolverse en virtud del divorcio o no pueda serlo, altere el derecho de casarse, ya que es una de las soluciones posibles que puede adoptar el legislador sobre la base de la apreciación de motivaciones de política social cuya ponderación no es revisable por los jueces sin exceso de sus atribuciones constitucionales cuando, como en el caso, existe una fundamentación con antecedentes históricos y culturales que no convierte a la norma en absolutamente irracional (Joaquín V. González “Manual de la Constitución Nacional”, ed- Univ. Nac. de Córdoba, año 1964, p. 83).

6º) Que la circunstancia de que, en cuanto a la indisolubilidad del vínculo matrimonial, la ley civil coincida con la legislación canónica, no significa imposición a la población de las reglas de determinado culto, pues de Jo que se trata es de reglamentar la posibilidad de disolver unas nupcias y contraer otras, siempre en el ámbito civil, distinto e independiente del religioso. Para ello, el Congreso puede acudir sin mengua de los derechos constitucionales a cualquiera de las dos soluciones, según crea que una o la otra es la más conveniente para las necesidades de la República; ellas han sido sustentadas, a lo largo de la historia, por diversas legislaciones civiles y credos religiosos, sin que la coincidencia de la solución legal con la que actualmente mantiene uno de ellos implique extensión de las reglas del ordenamiento canónico al civil.

7º) Que, por otra parte, no es argumento válido el de que en caso de mantenerse la indisolubilidad del vínculo matrimonial, el derecho de casarse sería el único que se agotaría con su ejercicio, ya que sólo podría usarse de él una sola vez. Ello no es así, ya que la posibilidad de segundas nupcias existe en caso de viudez.

8º) Que, la indisolubilidad del vínculo matrimonial en vida de los esposos, tampoco afecta los derechos de la personalidad, pues la institución matrimonial no trata simplemente de atender a los intereses privados de los individuos o al desarrollo de su personalidad, sino de regular actos que trascienden la esfera de su intimidad, ya que se vinculan con la organización de la sociedad.

9º) Que la indisolubilidad tampoco viola la garantía de igualdad ante la ley, que sólo impide el trato discriminatorio dado a iguales en las mismas circunstancias, pero no excluye la posibilidad de que el legislador. contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes, en tanto la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución de personas o grupos de ellas; lo que implica la legitimidad de la diferencia de tratamiento dado a la situación de las personas unidas en matrimonio de la de aquellas que conviven sin casarse. De lo contrario, no se trataría de disolver o no disolver el vínculo matrimonial, sino de otorgar iguales efectos al concubinato que al matrimonio, lo cual podría hipotéticamente ser establecido por el legislador dentro del ejercicio de sus atribuciones, pero a lo cual, evidentemente, la Constitución no lo obliga.

10) Que no aparecen conculcados el derecho a la vida ni los otros derechos fundamentales de la persona humana, sino que existe unaS reglamentación legal, que lo es tanto formal (acto del legislador) como sustantivo-material (norma de Carácter general e impersonal y, en consecuencia, objetiva y abstracta), que considera y trata igualmente a los iguales. Surge así inequívocamente que todo el planteo del peticionante se refiere a un criterio de política legislativa, para el logro de aquellos objetivos sintetizados en el Preámbulo de la Constitución Nacional. O sea, que la modificación cori-esponde a una función del Congreso que tiene la atribución de conceder, mejorar o suspender los derechos subjetivos de índole familiar (Fallo del 7 de agosto de 1984, causa “Firpo” y Fallos: 243: 272). No es función del juez.

11) Que siendo de tal manera función propia asignada por la Constitución Nacional al legislador, desconocer esta potestad legítima, en tanto no exista desnaturalización de los derechos reconocidos, implica vulnerar la propia forma republicaiia de gobierno que impone la división funcional y el respeto irrestricto de ella (confr. arts. 1, 33 y concordantes de la Constitución Nacional).
Se ha dicho muy acertadamente: “El juez juzga según la ley y no la ley”. Debe destacarse que aún desde una perspectiva muy amplia en la interpretación de la ley, AIf Ross señala que “la justicia no puede ser una pauta jurídico-política o un criterio último para juzgar una norma”. Es decir, que aún en los sistemas donde existe la referencia al Cornmon Law para crear judicialmente reglas dinámicas, debe el juez respetar, además de los valores estatutarios (legalidad formal), los que resultan de esas prácticas sociales amparadas por las buenas costumbres que deben resultar objetivamente nítidas en la creación. Nosotros nos movemos dentro de un sistema de mayor objetividad porque tenemos sólo la referencia a los valores de la Constitución, que deben ser claramente lesionados no sólo en su estructura normativa y conceptual sino como derecho, subjetivo concreto para crear el conflicto que lleve a Ja declaración de inconstitucionalidad

12) Que, por otra parte, cabe destacar que, en la cuestión planteada, difícilmente pueda tenerse como configurada la ‘causa” que prescribe el art. 100, de la Constitución Nacional, desde que, en rigor, ha faltado la contradicción necesaria y suficiente, para la defensa de la legalidad, en rigor, “la otra parte” atento a que el Ministerio Público, su defensor nato, no ha tenido “participación” propiamente dicha, sino que sólo ha dictaminado en las “vistas” acordadas. Empero, se ha considerado lo actuado dado el grado de avance procedimental y a mayor garantía del requirente.
Por ello, y conforme con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se confirma la sentencia apelada. JOSÉ SEVERO CABALLERO.

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON AUGUSTO CESAR BELLUSCIO

Considerando:

1º) Que el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C, confirmatorio del de primera instancia, rechazó la impugnación de inconstitucionalidad dcducida contra el art. 64, de la Ley de Matrimonio Civil formulado por los cónyuges divorciados en el expediente agregado por cuerda. Contra tal decisión, se dedujo el recurso extraordinario federal, qué fue concedido

2º) Que el recurrente tacha de inconstitucionalidad el mencionado artículo, y las demás normas con él concordantes, en la medida en que establecen la indisolubilidad del vínculo matrimonial existente entre las partes, solicitando, en consecuencia, el restablecimiento de su aptitud nupcial.

3º) Que el art. 67, inc. 11, de la Constitución, confiere al Congreso la atribución de dictar el código civil, lo cual lo faculta, obviamente, a regular el matrimonio civil, sus efectos jurídicos y los modos de su disolución. Por tanto, es al Poder Legislativo al cual concierne determinar si el matrimonio es disoluble en vida de los esposos o no lo es, así como si la disolución faculta a contraer nuevas nupcias y; en su caso, en qué condiciones.

4º) Que si el Congreso, hasta ahora, ha mantenido la indisolubilidad fuera del caso de muerte real o presunta de uno de los cónyuges, ello no afecta el derecho que la Constitución reconoce a los extranjeros, y, a fortiori, a los argentinos, de “casarse conforme a las leyes”, pites se trata de un derecho sujeto a la reglamentación del Congreso, la cual es válida en tanto no afecte su esencia (art. 28, de la Constitución).

5º) Que no puede estimarse que la determinación de que el vínculo matrimonial pueda disolverse en virtud del divorcio o no pueda serlo, altere el derecho de casarse, ya que es una de las soluciones posibles que puede adoptar el legislador sohie la base de la apreciación de motivaciones de política social cuya ponderación no es revisable por los jueces sin exceso de sus atribuciones constitucionales. En ese sentido, ha tenido oportunidad de recalcar recientemente esta Corte que ‘la misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes”, y, como en ese caso, la materia aquí en examen ‘se inserta en el cúmulo de facultades que constituyen la competencia funcional del Congreso de la Nación, como órgano investido del poder de reglamentar los derechos y garantías reconocidos por la Carta Magna con el objeto de lograr la coordinación necesaria entre el interés privado y el interés público” (causa R.401-XX, “Rolón Zappa, Víctor Francisco”, fa- liada el 30 de setiembre de 1986)-

6º) Que la circunstancia de que, en cuanto a la indisolubilidad del vínculo matrimonial, la ley civil coincida con la legislación canónica, no significa imposición a la población de las reglas de determinado culto, pues de lo que se trata es de reglamentar la posibilidad de disolver unas nupcias y contraer otras, siempre en el ámbito civil, distinto e independiente del religioso. Para ello, el Congreso puede acudir sin mengua de los derechos constitucionales a cualquiera de las dos soluciones, según crea que una o la otra es la más conveniente para las necesidades de la República; ellas han sido sustentadas, a lo largo de la historia, por diversas legislaciones civiles y credos religiosos, sin que la coincidencia de la solución legal con la que actualmente mantiene la Iglesia Católica Romana implique extensión de las reglas del ordenamiento canónico al civil.

7º) Que, por otra parte, no es argumento válido el de que en caso de mantenerse la indisolubilidad del vínculo matrimonial, el derecho de casarse sería el único que se agotaría con su ejercicio, ya que sólo podría usarse de él una sola vez. Fuera de que ello no es así, ya que la posibilidad de segundas nupcias existe en caso de viudez, con semejante criterio también podría encontrarse base constitucional a la poligamia, ya que si, por ejemplo, el derecho de trabajar justifica la posibilidad de tener a la \ez dos o más empleos y liaría inconstitucional la ley que lo prohibiera, también cabría soslener que fuese inconstitucional la que prohibiera tener dos o más cónyuges.

8º) Que la indisolubilidad del vínculo matrimonial en vida de los esposos, tampoco afecta los derechos de la personalidad, pues no se trata simplemente de atender a los intereses privados de los individuos, al desarrollo de su personalidad o la protección de su salud física o psíquica, sino de regular actos que trascienden de su esfera íntima, protegida por el derecho a la privacidad consagrado en el art. 19, de la Constitución, ya que se vinculan con la organización de la sociedad.

9º) Que, finalmente, dicha indisolubilidad no viola la garantía de igualdad ante la ley, que sólo elimina el trato discriminatorio dado a iguales en las mismas circunstancias, pero no excluye la posibilidad de que el legislador contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes, en tanto la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución de personas o grupos de ellas; lo que implica la legitimidad de la diferencia de tratamiento dado a Ja situación de las personas unidas en matrimonio de la de aquellas que conviven sin casarse. De lo contrario, no se trataría de disolver o no disolver el vínculo matrimonial, sino de otorgar iguales efectos al concubinato que al matrimonio, lo que podría hipotéticamente ser establecido por el legislador dentro del ejercicio de sus atribuciones, pero a lo cual, evidentemente, la Constitución no lo obliga.

Por ello, y conforme con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se confirma la sentencia apelada. AUGUSTO CESAR BELLUSCIO

Espósito (2004)

2007-12-14T13:38:00.000-08:00

Espósito, Miguel A.

23 de diciembre de 2004

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Dictamen del Procurador General de la Nación:

Suprema Corte:

I. La sala VI de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad confirmó la decisión de la juez de primera instancia por la que declaró extinguida, por prescripción, la acción penal respecto de Miguel Angel Espósito, y lo sobreseyó definitivamente con relación al hecho que damnificó a Walter David Bulacio, por el que había sido oportunamente acusado (arts. 59, inc. 3; 62, inc. 2; y 144 bis, inc. 1, con las agravantes descriptas en los incs. 2 y 3 del art. 142, Cód. Penal).

Contra este pronunciamiento, el fiscal general ante ese tribunal interpuso el recurso extraordinario que fue concedido a fs. 129.

II. El recurrente cuestiona que en el cómputo del plazo de prescripción se haya omitido considerar, sin dar razón alguna, actos interruptivos invocados por el Ministerio Fiscal, tales como los numerosos traslados a la defensa para que contestara la acusación, las sucesivas prórrogas acordadas a esa parte para el cumplimiento de dicho acto, las respuestas de la parte acusadora a cada una de las excepciones e incidencias interpuestas por el letrado defensor y las resoluciones de primera y segunda instancia que las rechazaron.

En conclusión, afirma que ese déficit de fundamentación convierte al decisorio atacado en arbitrario y lesivo, por tanto, de las garantías de defensa en juicio y del debido proceso (art. 18, Constitución Nacional).

III. No paso por alto que, según la jurisprudencia de VE, la determinación de los actos procesales que constituyen secuela del juicio a los efectos de considerar interrumpida la prescripción de la acción penal, es materia de hecho y de derecho común, propia de los jueces de la causa y ajena, por principio, a esta instancia extraordinaria (Fallos: 304-596; 307-2504; 308-627 y 311-1960). Sin embargo, la Corte ha hecho excepción a esa regla y ha admitido el recurso extraordinario cuando el pronunciamiento recurrido contiene afirmaciones dogmáticas o carece de fundamentación suficiente para ser considerado un acto judicial válido (Fallos: 312-1221; 320-2957; 321-479 y 325-2129).

A mi modo de ver, esa situación es la que se presenta en autos, pues el a quo resolvió que la acción penal había prescripto por considerar que el último acto interruptivo había sido la acusación del querellante particular, sin fundamentar, sin embargo, debidamente -ni siquiera por la remisión efectuada al plenario citado- por qué los actos posteriores mencionados por el Ministerio Fiscal, a pesar de remover obstáculos procesales y tender así a la obtención de una sentencia definitiva, no podrían revestir también el carácter de secuela del juicio, en los términos del art. 67, párr. cuarto, del Cód. Penal.

Pienso, asimismo, que el tratamiento adecuado de estos extremos se imponía aún más en el "sub examine" en el que se halla en discusión el cumplimiento por parte de la República Argentina de la obligación de investigar seriamente las violaciones de los derechos humanos y castigar a sus autores, contemplada en el art. 1°.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; aspecto éste que -no está de más mencionarlo- fue objeto de expresa consideración por parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia del 18 de septiembre de 2003, en el caso "Bulacio vs. Argentina" (La Ley, 2004-A, 702), al referirse ese tribunal a otras formas de reparación -de índole no pecuniaria- que compete adoptar el Estado argentino frente al reconocimiento de responsabilidad efectuado (cfr. párr. 105, 109 y sigtes.).

Considero, en conclusión, que el a quo omitió el examen y resolución de una cuestión que, a mi juicio, resulta conducente para la adecuada solución del caso, falencia ésta que, de acuerdo con la doctrina de la arbitrariedad de sentencias elaborada por VE, autoriza a descalificar al fallo apelado como acto jurisdiccional válido (Fallos: 305-1236; 312-1150; 314-733; 316-1752; 317-1583 y 319-434, entre muchos otros).

Por lo expuesto, y los demás fundamentos vertidos por el fiscal general, mantengo el recurso extraordinario. - Diciembre 18 de 2003. - Nicolás E. Becerra.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, diciembre 23 de 2004.

Considerando: 1) Que la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal confirmó la decisión de la jueza de primera instancia que declaró extinguida por prescripción la acción penal respecto de Miguel Angel Espósito, y lo sobreseyó definitivamente por el hecho cometido en perjuicio de Walter David Bulacio, por el que fuera acusado (arts. 59, inc. 3, 62, inc. 2, 144 bis, inc. 1, con las agravantes previstas en los incs. 2 y 3 del art. 142, Cód. Penal). Contra dicha resolución, el fiscal interpuso el recurso extraordinario de fs. 85/90, concedido a fs. 129.

2) Que el recurrente sostiene que el a quo, al computar el plazo de prescripción de la acción penal, omitió considerar el efecto interruptivo de actos posteriores a la acusación de la querella, en particular, de los diversos traslados a la defensa. Según su punto de vista, "en una línea amplia sobre la interpretación del término 'secuela de juicio', son idóneos a esos fines todos aquellos actos procesales que forzosa e inevitablemente deben ocurrir para que el órgano jurisdiccional se encuentre en condiciones de resolver la cuestión de fondo o poner fin al proceso de cualquier otra manera, aunque éstos fueran dictados a petición de parte y como defensa de fondo".

3) Que no corresponde que esta Corte revise por la vía del art. 14 de la ley 48 lo relativo al alcance -amplio o restringido- del concepto de "secuela de juicio", en los términos del art. 67, párr. 4°, del Cód. Penal, por cuanto se trata de una cuestión que remite al examen de temas de derecho procesal y común, propios de los jueces de la causa y ajenos al recurso extraordinario (Fallos: 304-596; 307-2504; 308-627 y 311-1960).

4) Que, por lo demás, la decisión apelada no puede ser calificada de arbitraria, pues ella encuentra fundamento suficiente en el criterio sostenido pacíficamente por el a quo en los precedentes que cita, y la solución de fondo, en cuanto rechaza que los actos de la defensa puedan tener efecto interruptivo de la prescripción de la acción penal, de ningún modo puede ser considerada un apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista para el caso, sino todo lo contrario (cfr. doctrina de Fallos: 323-982).

5) Que, por lo tanto, el recurrente ha limitado sus agravios a una mera discrepancia con lo resuelto por la Cámara sobre temas no federales. Por regla general, ello constituiría fundamento suficiente para rechazar el recurso extraordinario introducido. Sin embargo, no puede soslayarse la circunstancia de que en el "sub lite" el rechazo de la apelación tendría como efecto inmediato la confirmación de la declaración de prescripción de la acción penal, en contravención a lo decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia del 18 de setiembre de 2003 en el caso "Bulacio vs. Argentina", en el que se declarara la responsabilidad internacional del Estado argentino -entre otros puntos- por la deficiente tramitación de este expediente.

6) Que la decisión mencionada resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado argentino (art. 68.1, CADH), por lo cual también esta Corte, en principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional.

7) Que según se desprende de la sentencia internacional citada, la declaración de la prescripción de la acción penal en estos actuados representaría una violación a los derechos garantizados por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En efecto, de acuerdo con el texto de dicha decisión, en el marco de un acuerdo de solución amistosa, el Estado argentino reconoció su responsabilidad internacional en el caso, en lo que aquí interesa, en los siguientes términos: "El Gobierno reconoce la responsabilidad por la violación a los derechos humanos de Walter David Bulacio y su familia, con base en la demanda efectuada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En ese sentido se deja constancia [de] que Walter David Bulacio fue víctima de una violación a sus derechos en cuanto a un inapropiado ejercicio del deber de custodia y a una detención ilegítima por incumplimientos procedimentales" (§ 32,1). Con relación a este punto, el Estado reconoció que la detención fue ilegal, por incumplimiento de las normas internas que obligan a los funcionarios policiales a dar aviso a los padres, informar a las personas menores de edad sobre las causas de la detención y dar intervención a un juez sin demora. Asimismo, se reconoció la responsabilidad por la violación del derecho a la vida y la integridad física, por un inapropiado ejercicio del deber estatal de custodia, por la no adopción de las medidas de protección que la condición de menor requería y por haberse excedido los estándares internacionales en materia de plazo razonable y en materia de recursos efectivos (§ 33).

En lo atinente a los recursos internos, la Corte Interamericana tuvo por probado que en la presente causa judicial, seguida por las lesiones y muerte de Walter David Bulacio, se han producido diversas actuaciones que originaron una dilación en el proceso y "[A] la fecha no existe un pronunciamiento firme por parte de las autoridades judiciales sobre el conjunto de los hechos investigados. Nadie ha sido sancionado como responsable de éstos" (§ 69, A, 6).

Asimismo, se indica que desde que se corrió traslado de la acusación del fiscal, la defensa del comisario Espósito "promovió una extensa serie de diferentes articulaciones y recursos (...) que han impedido que el proceso pudiera avanzar hasta su culminación natural, lo que ha dado lugar a que se opusiera la prescripción de la acción penal" (§ 113).

8) Que según la Corte Interamericana "esta manera de ejercer los medios que la ley pone al servicio de la defensa, ha sido tolerada y permitida por los órganos judiciales intervinientes, con olvido de que su función no se agota en posibilitar un debido proceso que garantice la defensa en juicio, sino que debe además asegurar en tiempo razonable, el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido y que se sancione a los eventuales responsables. El derecho a la tutela judicial efectiva exige entonces a los jueces que dirijan el proceso de modo de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos conduzcan a la impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos" (§§ 114 y sigtes.).

9) Que con relación a la "prescripción de la causa pendiente a nivel de derecho interno", la Corte Interamericana señaló, específicamente, que "son inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos" (§ 116).

10) Que, en consecuencia, la confirmación de la decisión por la cual se declara extinguida por prescripción la acción penal resultaría lesiva del derecho reconocido en este caso a las víctimas a la protección judicial, y daría origen, nuevamente, a la responsabilidad internacional del Estado argentino. Desde esa perspectiva, el ámbito de decisión de los tribunales argentinos ha quedado considerablemente limitado, por lo que corresponde declarar inaplicables al "sub lite" las disposiciones comunes de extinción de la acción penal por prescripción en un caso que, en principio, no podría considerarse alcanzado por las reglas de derecho internacional incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico en materia de imprescriptibilidad ("Convención sobre desaparición forzada de personas" -ley 24.556, art. VII- y "Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad" -ley 24.584-).

11) Que, por tales razones, habrá de hacerse lugar al recurso extraordinario interpuesto por el representante del Ministerio Público.

12) Que, sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, corresponde dejar sentado que esta Corte no comparte el criterio restrictivo del derecho de defensa que se desprende de la resolución del tribunal internacional mencionado. En efecto, tal como ya se señaló en este mismo expediente (cfr. Fallos: 324-4135, voto de los jueces Petracchi y Bossert), son los órganos estatales quienes tienen a su cargo el deber de asegurar que el proceso se desarrolle normalmente, y sin dilaciones indebidas. Hacer caer sobre el propio imputado los efectos de la infracción a ese deber, sea que ella se haya producido por la desidia judicial o por la actividad imprudente del letrado que asume a su cargo la defensa técnica, produce una restricción al derecho de defensa difícil de legitimar a la luz del derecho a la inviolabilidad de dicho derecho conforme el art. 18 de la Constitución Nacional. La circunstancia de que sea el defensor del imputado quien haya generado tales dilaciones en nada modifica la situación, pues la defensa sólo es inviolable cuando puede ser ejercida en forma amplia. En todo caso, cuando el defensor la ejerza indebidamente, es al Estado a quien le corresponderá encauzar el procedimiento en debida forma, pero en cualquier caso, no es el imputado quien debe velar por la celeridad del proceso ni sufrir las consecuencias de incumplimientos ajenos (cfr. en este sentido Fallos: 322:360, disidencia de los jueces Petracchi y Boggiano, consid. 19, "in fine").

13) Que con referencia a la conducta procesal del imputado, este tribunal ha afirmado (Fallos: 323:982, consid. 10 del voto de la mayoría) que ella es irrelevante para interrumpir la prescripción, y que no obsta a la extinción de la acción penal y al reconocimiento de su derecho a un pronunciamiento sin dilaciones indebidas, "la negligencia que podría haber tenido la encausada en comparecer en la causa provocando su consecuente dilación, pues, como es obvio, no está en aquélla instar la prosecución del proceso instruido en su contra, ni su conducta -sujeta a las normas de procedimiento- puede incidir en la objetiva aplicación del instituto de la prescripción".

14) Que, en cambio, el fallo de la Corte Interamericana soluciona la colisión entre los derechos del imputado a una defensa amplia y a la decisión del proceso en un plazo razonable -íntimamente relacionado con la prescripción de la acción penal como uno de los instrumentos idóneos para hacer valer ese derecho (cfr. citas de Fallos: 322-360, voto de los jueces Petracchi y Boggiano, consid. 9°)-, a través de su subordinación a los derechos del acusador, con fundamento en que se ha constatado en el caso una violación a los derechos humanos en los términos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ello, por cierto, bien puede bastar para generar la responsabilidad internacional del Estado infractor, pero no para especificar cuáles son las restricciones legítimas a los derechos procesales de los individuos que resulten imputados penalmente como autores o cómplices del hecho que origina la declaración de responsabilidad internacional.

15) Que a ello se suma, en el caso, que la restricción de los derechos del imputado que deriva de la inoponibilidad de la prescripción es consecuencia de los hechos reconocidos por el gobierno argentino, en el marco de un procedimiento de derecho internacional en el que el acusado no ha tenido posibilidad alguna de discutirlos. Por otro lado, la fijación de las circunstancias de hecho de las que deriva la declaración de responsabilidad se produjo por medio de un procedimiento formal -consecuencia del reconocimiento de su responsabilidad internacional por parte del Estado- desvinculado del principio de averiguación de la verdad real que rige en materia procesal penal (cfr. la decisión de la Corte Interamericana de omitir la consideración de los peritajes presentados por el Estado argentino que se dirigían a desvirtuar los hechos de fondo, § 59).

16) Que, en consecuencia, se plantea la paradoja de que sólo es posible cumplir con los deberes impuestos al Estado argentino por la jurisdicción internacional en materia de derechos humanos restringiendo fuertemente los derechos de defensa y a un pronunciamiento en un plazo razonable, garantizados al imputado por la Convención Interamericana. Dado que tales restricciones, empero, fueron dispuestas por el propio tribunal internacional a cargo de asegurar el efectivo cumplimiento de los derechos reconocidos por dicha Convención, a pesar de las reservas señaladas, es deber de esta Corte, como parte del Estado argentino, darle cumplimiento en el marco de su potestad jurisdiccional.

17) Que la actuación de los jueces que han intervenido en la tramitación de la presente investigación fue calificada por la Corte Interamericana como tolerante y permisiva respecto de las dilaciones en que se incurriera en la causa (cfr. §§ 113 y sigtes.). En tales condiciones, corresponde remitir testimonios de la presente al Consejo de la Magistratura, a fin de que se determinen las posibles responsabilidades.

Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que por quien corresponda se dicte nuevo pronunciamiento de conformidad con la presente. - Enrique S. Petracchi. - Augusto C. Belluscio (según su voto). - Carlos S. Fayt (según su voto). - Antonio Boggiano (según su voto). - Juan C. Maqueda (según su voto). - E. Raúl Zaffaroni. - Elena I. Highton de Nolasco (según su voto).

VOTOS PARTICULARES

Voto de los doctores Belluscio y Maqueda:

1) Que el apelante, en el escrito de fs. 298/299 plantea la nulidad absoluta de la resolución de esta Corte del 19 de diciembre de 2003 por la que se declaró improcedente la reposición de la resolución del 11 de noviembre de 2003 por la que se había rechazado "in limine" la recusación intentada contra el doctor Zaffaroni.

2) Que desde los albores de la actuación del tribunal se ha declarado que las sentencias de la Corte Suprema no son susceptibles del recurso de nulidad y que, por vía de principio y con fundamento en el carácter final de sus fallos, no resulta tampoco admisible el incidente de nulidad (Fallos: 247-285; 256-601; 265-133; 297-381; 303-241; 306-2070; 311-458, 1455).

3) Que en cuanto al fondo del asunto sometido a consideración de este tribunal, cabe señalar que contra la resolución dictada por la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal que -al confirmar la de la instancia anterior- declaró extinguida por prescripción la acción penal instaurada respecto de Miguel Angel Espósito en orden al delito de privación ilegal de la libertad agravada, cometido en perjuicio de Walter David Bulacio, el representante del Ministerio Público Fiscal interpuso recurso extraordinario federal que, concedido a fs. 129, fue mantenido en esta instancia a fs. 250/251.

4) Que el apelante atribuye arbitrariedad al fallo pues el a quo resolvió que la acción penal se encontraba prescripta al considerar que el último acto interruptivo había sido la acusación del querellante particular, sin fundamentar por qué los actos posteriores mencionados por el Ministerio Fiscal, a pesar de remover obstáculos procesales y tender a la obtención de una sentencia definitiva, no podrían revestir también el carácter de secuela de juicio en los términos del art. 67, párr. cuarto, del Cód. Penal.

5) Que los agravios expresados suscitan cuestión federal bastante para habilitar la vía intentada, conforme con la jurisprudencia del tribunal según la cual son susceptibles de descalificación las sentencias que omiten el examen y tratamiento de alguna cuestión oportunamente propuesta, siempre que así se afecte de manera sustancial el derecho del apelante y lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Fallos: 317-1583 y sus citas, entre muchos otros).

6) Que esa situación se configura en el "sub examine" pues el a quo omitió fundar los motivos por los que afirmó que el traslado a la defensa, las sucesivas prórrogas que se acordaron a tal efecto y las resoluciones adoptadas en cada uno de los planteos incidentales formulados por la misma parte, no podían ser considerados secuela de juicio, circunstancia que no admite justificación alguna si se toma en cuenta que el Ministerio Público hizo particular hincapié sobre los efectos de tal actividad procesal al contestar la vista de fs. 43/48vta.

7) Que tal deficiente examen de las alegaciones de la parte acusadora -suficiente de por sí para descalificar el fallo- adquiere mayor gravedad pues el Estado Nacional ha reconocido "... la responsabilidad por la violación a los derechos humanos de Walter David Bulacio y su familia..." en el marco de la demanda instaurada por ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (cfr. fs. 174/175), circunstancia que imponía un cuidadoso estudio de la cuestión sometida a consideración del tribunal a quo.

8) Que al dictar sentencia en tales actuaciones la Corte sostuvo: "117. De acuerdo con las obligaciones convencionales asumidas por los Estados, ninguna disposición o instituto de carácter interno, entre ellos la prescripción, podría oponerse al cumplimiento de las decisiones de la Corte en cuanto a la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de los derechos humanos..." y decidió: "1. admitir el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado..."; 4°) "... el Estado debe proseguir y concluir la investigación del conjunto de los hechos de este caso y sancionar a los responsables de los mismos; que los familiares de la víctima deberán tener pleno acceso y capacidad de actuar, en todas las etapas e instancias de dichas investigaciones, de conformidad con la ley interna y las normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos...".

9) Que tanto de los términos expresos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos como de su contexto se desprende que cuando ese instrumento convencional ha querido asignar carácter obligatorio a las decisiones emanadas de sus órganos de aplicación lo hizo en forma explícita. En este sentido la Convención dispone que "... Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes..." (art. 68.1), por lo que la obligatoriedad del fallo no admite dudas en la medida que el Estado Nacional ha reconocido explícitamente la competencia de ese tribunal internacional al aprobar la citada convención (ley 23.054).

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, se rechaza la presentación de fs. 298/299, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con adecuación al presente. - Augusto C. Belluscio. - Juan C. Maqueda.

Voto del doctor Fayt:

1) Que la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal confirmó la decisión de primera instancia que había declarado extinguida por prescripción la acción penal respecto de Miguel Angel Espósito y lo sobreseyó definitivamente por el hecho cometido en perjuicio de Walter David Bulacio, por el que fuera acusado -privación ilegal de la libertad agravada- (arts. 59, inc. 3, 62, inc. 2, y 144 bis, inc. 1, y 142, incs. 2 y 3, Cód. Penal). Contra dicha resolución, el fiscal interpuso el recurso extraordinario de fs. 85/90.

2) Que el recurrente cuestiona que en el cómputo del plazo de prescripción el a quo haya omitido considerar, sin dar razón alguna, actos interruptivos invocados por el Ministerio Fiscal. Afirma que ese déficit de fundamentación convierte al decisorio atacado en arbitrario y lesivo, por tanto, de las garantías de defensa en juicio y del debido proceso (art. 18, Constitución Nacional).

3) Que los agravios expresados suscitan cuestión federal bastante para habilitar la vía intentada, conforme con la jurisprudencia del tribunal, según la cual son susceptibles de descalificación las sentencias que omiten el examen y tratamiento de alguna cuestión oportunamente propuesta, siempre que así se afecte de manera sustancial el derecho del apelante y lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Fallos: 317-1583 y sus citas, entre muchos otros).

4) Que esa situación se configura en el "sub examine", pues el a quo resolvió que la acción penal había prescripto por considerar que el último acto interruptivo había sido la acusación del querellante particular, sin fundamentar debidamente, por qué determinados actos posteriores invocados por el Ministerio Fiscal, a pesar de remover obstáculos procesales y tender a la obtención de una sentencia definitiva, no podrían revestir también el carácter de secuela del juicio en los términos del art. 67, párr. cuarto, del Cód. Penal.

Esta falencia autoriza a descalificar el fallo apelado como acto jurisdiccional válido, de acuerdo con la doctrina de la arbitrariedad de sentencias elaborada por esta Corte (Fallos: 305-1236; 312-1150; 314-733 y 319-434, entre muchísimos otros).

5) Que esta decisión no implica en modo alguno asumir que los jueces nacionales se encuentren obligados a declarar la imprescriptibilidad en esta causa como derivación de lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Bulacio vs. Argentina", sentencia del 18 de septiembre de 2003.

Sobre la cuestión, cabe recordar que pese a no hallarse agotados los recursos previstos en la jurisdicción argentina, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos consideró admisible el caso al observar que "exist[ía] un retardo en la decisión definitiva" de la causa, pues "desde abril de 1991 hasta la fecha [del dictamen], ha[bían] pasado más de siete años" (art. 46.2 c, Convención Americana sobre Derechos Humanos; Informe 29/98, caso 11.752 del 5 de mayo de 1998).

6) Que en su decisión del 18 de septiembre de 2003 la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que los órganos judiciales intervinientes no tuvieron en cuenta que "su función no se agota en posibilitar un debido proceso que garantice la defensa en juicio, sino que debe además asegurar en tiempo razonable, el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido y a que se sancione a los eventuales responsables" (caso "Bulacio vs. Argentina" 2003, párr. 114). Agregó, con relación a la "prescripción de la causa pendiente a nivel de derecho interno", que "son inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos" (párr. 116, con cita de los casos "Trujillo Oroza" y "Barrios Altos"). Destacó que "(d)e acuerdo con las obligaciones convencionales asumidas por los Estados, ninguna disposición o instituto de derecho interno, entre ellos la prescripción, podría oponerse al cumplimiento de las decisiones de la Corte en cuanto a la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de los derechos humanos" (párr. 117). Por último -en lo que aquí interesa- señaló que "de conformidad con los principios generales del derecho y tal como se desprende del art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, las decisiones de los órganos de protección internacional de derechos humanos no pueden encontrar obstáculo alguno en las reglas o institutos de derecho interno para su plena aplicación" (párr. 118).

7) Que si bien está fuera de discusión el carácter vinculante de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección a los derechos humanos (cfr. doctrina de Fallos: 321-3555), como así también que la obligación de reparar del Estado no se agota en el pago de una indemnización como compensación de los daños ocasionados, sino que comprende además otro tipo de reparaciones como la persecución penal de los responsables de las violaciones a los derechos humanos -"deber de justicia penal", consid. 9° del voto del juez Fayt en Fallos: 326-3268 "in re": "Hagelin"-, ello no significa que en ese deber pueda entenderse incluida la especificación de restricciones a los derechos procesales de los individuos concretamente imputados en una causa penal, como autores o cómplices del hecho que origina la declaración de responsabilidad internacional.

8°) Que, en efecto, dentro de las diferentes formas en las que un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional en la que ha incurrido que "varían según la lesión producida" (caso "Garrido y Baigorria", Reparaciones, párr. 41 y "Castillo Páez", Reparaciones, párr. 48), se encuentra el denominado "deber de justicia penal". La jurisprudencia de la Corte Interamericana es uniforme en el reconocimiento del deber de investigación, persecución y enjuiciamiento de quienes incurren en violación de los derechos humanos, a fin de que su tutela no se vea erosionada por la impunidad.

Sin embargo, obvio es señalarlo, "(l)a Corte Interamericana no tiene atribuciones para emitir condenas penales, que se reservan a la justicia local; tampoco define la responsabilidad penal de los autores de las violaciones" (Sergio García Ramírez, "Las reparaciones en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos", en AAVV, "El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en el Umbral del Siglo XXI", San José de Costa Rica, 2001, t. I, p. 154). Sabido es que "(e)n lo que concierne a los derechos humanos protegidos por la Convención, la competencia de los órganos establecidos por ella se refiere exclusivamente a la responsabilidad internacional del Estado y no la de los individuos" (Opinión Consultiva sobre Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención, OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994, párr. 56; en el mismo sentido casos "Velásquez Rodríguez", "Paniagua Morales" y "Cesti Hurtado"). Se trata de un proceso no individual sino estatal por violaciones a los derechos humanos (cfr. Juan Méndez, "La participación de la víctima ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos", publ. en AAVV, "La Corte y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos", Ed. Rafael Nieto Navia, San José de Costa Rica, 1994, citado en el consid. 9° del voto del juez Fayt en Fallos: 326-3268).

9) Que, por ello, la solución a la que se pretende arribar, esto es, la imposibilidad de declarar la prescripción de la acción penal en esta causa respecto del imputado Miguel Angel Espósito como parte del deber reparatorio que incumbe al Estado argentino, nunca puede ser derivación del fallo internacional en cuestión. Tal conclusión implicaría asumir que la Corte Interamericana puede decidir sobre la responsabilidad penal de un individuo en concreto.

En efecto, si el objeto del proceso consiste en determinar la responsabilidad internacional del Estado-parte por la violación de la Convención Americana y la reparación -como nueva obligación generada a partir de esa violación- puede incluir el deber de investigar para el Estado infractor, no se sigue de ello que tal deber deba recaer respecto de quien se encuentra fuera del ámbito de decisión del tribunal internacional. Si como derivación de una interpretación de la Convención realizada por la Corte Interamericana, se concluyera que al imputado Miguel Angel Espósito debe aplicársele sin base legal y retroactivamente el principio de imprescriptibilidad, dicho tribunal estaría -de algún modo- decidiendo sobre la suerte de un sujeto sobre quien no declaró, ni pudo declarar, su responsabilidad.

Sea como fuese interpretado el "deber de justicia penal", éste sólo puede recaer sobre quien cometió la violación constatada, es decir el Estado Argentino. No debe olvidarse que la reparación "como la palabra lo indica, está dada por las medidas que tiende a hacer desaparecer los efectos de la 'violación cometida'" (Jorge Cardona Llorens, "La Función Contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consideraciones sobre la naturaleza jurídica de la función contenciosa de la Corte a la luz de su jurisprudencia", cap. Función Contenciosa de la Corte versus Función de un Tribunal Penal, p. 342, entrecomillado simple agregado en AAVV "El sistema interamericano..." ya citado). Así, hacer caer sobre el imputado los efectos de la infracción del deber de otro, derechamente no es una interpretación posible.

10) Que "(l)a consideración central del individuo en la función contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como el fin de reparación de la víctima [no puede] hacer confundir dicha función... con las funciones de un tribunal penal de última instancia interno", atribuciones que la propia "Corte [Interamericana] ha tenido buen cuidado de distinguir..." (Cardona Llorens, op. cit., p. 336).

Esto es aún más relevante si se tiene en cuenta que "el carácter de juicio de responsabilidad internacional hace que... no sean de aplicación los principios 'in dubio pro reo' y de presunción de inocencia, que son principios propios de los juicios de naturaleza penal" (Cardona Llorens, op. cit., p. 341; ídem en Héctor Fix-Zamudio, "Orden y Valoración de las Pruebas en la Función Contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos" en AAVV "El sistema interamericano...", p. 214 y sigtes.). A estas cuestiones genéricas propias de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana, deben añadirse las específicas del caso, especialmente la situación de que su decisión es consecuencia de los hechos reconocidos por el Estado argentino en el marco de un procedimiento en el que el acusado no ha tenido la oportunidad de discutirlos, dada la imposibilidad -esto sí por sus características definitorias- de ser parte en la contienda.

Derivar de este tipo de proceso -en los que bastan como muestra el modo en que se tratan las cuestiones relativas a la prueba-, una consecuencia como la inoponibilidad de la prescripción en un juicio penal sería inadmisible. Las consecuencias de la decisión no pueden recaer directamente sobre el imputado, so riesgo de infringir ostensiblemente cláusulas de inequívoca raigambre constitucional que amparan sus derechos, pues ello implicaría la deliberada renuncia de la más alta y trascendente atribución de esta Corte, para cuyo ejercicio ha sido instituida como titular del Poder Judicial de la Nación, que es ser el custodio e intérprete final de la Constitución Nacional. De lo contrario, bajo el ropaje de dar cumplimiento con una obligación emanada de un tratado con jerarquía constitucional (art. 63.1, Convención Americana sobre Derechos Humanos) se llegaría a la inicua -cuanto paradójica- situación de hacer incurrir al Estado argentino en responsabilidad internacional por afectar garantías y derechos reconocidos en los instrumentos cuyo acatamiento se invoca (cfr. Doc. de Fallos: 326-2968 "in re": "Cantos").

11) Que lo dicho hasta aquí no implica negar vinculatoriedad a las decisiones de la Corte Interamericana, sino tan sólo entender que la obligatoriedad debe circunscribirse a aquella materia sobre la cual tiene competencia el tribunal internacional. En este sentido, la conclusión a la que aquí se arriba es armónica con lo establecido en el art. 68 del Pacto de San José de Costa Rica, bien entendido que sea el ámbito de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana.

Esta interpretación, por lo demás, no se contradice con lo resuelto por el propio tribunal internacional, pues lo que éste ha entendido inadmisibles -sólo esto pudo hacer-, son las "disposiciones" de prescripción mediante las que "se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables". Esta alusión no puede considerarse extensiva a previsiones generales de extinción de la acción penal por prescripción.

Distinta fue la situación de los casos que la Corte Interamericana cita como ejemplo de disposiciones violatorias de la Convención Americana ("Barrios Altos" y "Trujillo Oroza"). Cabe recordar que en el primer caso, el deber del Estado de perseguir y sancionar las violaciones a los derechos humanos se había puesto en tela de juicio en virtud de la "sanción de dos leyes de autoamnistía" que exoneraban de responsabilidad a todos los militares, policías y civiles que hubieran sido objeto de investigaciones por violaciones a los derechos humanos en una determinada época (es la propia sanción de las leyes lo que viola la Convención). En el segundo de los casos mencionados, como el delito imputado era el de desaparición forzada, se estableció su carácter permanente y, consiguientemente, "la prescripción no había comenzado a correr".

En cambio, la posibilidad de sobreseer a un imputado en virtud de normas generales de prescripción vigentes al momento de los hechos por el delito de privación ilegal de la libertad agravada, no puede ser equiparada a los ejemplos mencionados como un caso de indefensión de las víctimas y perpetuación de la impunidad. En efecto, las normas generales de prescripción del Cód. Penal argentino no han sido sancionadas con la finalidad de impedir las investigaciones sobre violaciones a los derechos humanos, sino como un instituto que "cumple un relevante papel en la preservación de la defensa en juicio" (Fallos: 316-365).

La prescripción, como presupuesto de la perseguibilidad penal, sólo puede ser decidida por los jueces de la causa, quienes de ningún modo pueden ver subordinada su decisión a imposición alguna. La función contenciosa de una Corte de Derechos Humanos no constituye una instancia de revisión de la jurisdicción interna -cfr. Fallos: 321-3555; ídem en Cardona Llorens, op. cit., p. 339-, o lo que es lo mismo, una instancia en la que se pueda indicar de qué manera los jueces competentes en el ámbito interno deben resolver una cuestión judicial. Mucho más si se tiene en cuenta que no se trata de un caso en el que deban aplicarse normas de prescripción u otras que condicionen la perseguibilidad, sancionadas con el único objeto de impedir una determinada investigación penal, pues tal temperamento se encontraría vedado por la Convención.

12) Que ésta es, a su vez, la única interpretación que se concilia con la concepción propia del derecho internacional en materia de prescripción, toda vez que "(d)e conformidad con el derecho internacional "no prescribirán" las violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario que sean "crímenes de derecho internacional... La prescripción de otras violaciones... no debería limitar indebidamente, procesalmente o de cualquier forma, la posibilidad de que la víctima interponga una demanda contra el autor, ni aplicarse a los períodos en que no haya recursos efectivos contra las violaciones de las normas de derechos humanos y del derecho internacional humanitario" ("Principios y directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones de las normas internacionales de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener reparaciones" -rev. 15 de agosto de 2003 del Relator Especial Theo van Boven y revisada por Cherif Bassiouni- punto VI, 6 y 7; comillas agregadas). Es decir, sólo pueden considerarse imprescriptibles aquellos delitos a los que se refiere la "Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad", aprobada en nuestro país con la sanción de la ley 24.584 del 29 de noviembre de 1995 e incorporada con jerarquía constitucional el 3 de septiembre de 2003 (ley 25.778). Tampoco podrán prescribir las causas en las que no hubieran existido recursos efectivos contra las violaciones de la normas de derechos humanos; a ese espíritu, respondió precisamente la incorporación al art. 67 de una nueva causal de suspensión de la prescripción en caso de cometerse los atentados al orden constitucional y a la vida democrática previstos en los arts. 226 y 227 bis del Cód. Penal "hasta tanto se restablezca el orden constitucional" (cfr. Consid. 37, disidencia del juez Fayt en A.533 XXXVIII "Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/homicidio calificado y asociación ilícita y otros -causa N° 259-", sent. del 24 de agosto de 2004).

Por el contrario, resulta inaplicable a la situación de la presente causa, en la que -en todo caso- deben aplicarse disposiciones comunes de extinción de la acción penal por prescripción en una situación de hecho no alcanzada por las reglas de derecho internacional incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico en materia de imprescriptibilidad y en pleno funcionamiento de las instituciones democráticas.

De tal modo, la forma de hacer efectivo el deber de investigación y sanción de los responsables de las violaciones de los derechos humanos, no puede ser entendido como la llana aplicación del principio de imprescriptibilidad para crímenes no alcanzados por las reglas de derecho internacional, cometidos a partir de su incorporación a nuestro ordenamiento jurídico.

13) Que, por último, cabe destacar que la alusión al art. 27 de la Convención de Viena -en cuanto a que "de conformidad con los principios generales del derecho y tal como se desprende del art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, las decisiones de los órganos de protección internacional de derechos humanos no pueden encontrar obstáculo alguno en las reglas o institutos de derecho interno para su plena aplicación" (párr. 118 de la sentencia de la Corte Interamericana)- sólo encuentra aplicación en el ámbito de la responsabilidad internacional.

Por el contrario, en el ámbito nacional, el art. 27 de la Constitución Nacional prohíbe cualquier interpretación que asigne al art. 27 de la Convención de Viena una extensión que implique hacer prevalecer al Derecho Internacional sobre el Derecho Interno, vulnerándose principios de orden público local. Y es claro que afectaría principios de derecho público local una decisión que restringiera el derecho de defensa del imputado, que desconociera a la prescripción como el derecho del imputado a que su proceso penal se resuelva en un plazo razonable y que soslayara el principio de legalidad al ampliarse los plazos de prescripción o derechamente declararse la imprescriptibilidad sin base legal y retroactivamente.

Como ya se señaló, el art. 27 de la Constitución Nacional debe ser ponderado como una norma de inestimable valor para la soberanía de un país, en particular, frente al estado de las relaciones actuales entre los integrantes de la comunidad internacional. Por ello, la interpretación propiciada preserva -ante las marcadas asimetrías económicas y sociales que pueden presentar los estados signatarios de un mismo tratado- el avance de los más poderosos sobre los asuntos internos de los más débiles; en suma, aventa la desnaturalización de las bases mismas del Derecho Internacional contemporáneo, pues procura evitar que detrás de un aparente humanismo jurídico se permitan ejercicios coloniales de extensión de soberanía (consid. 16, disidencia del juez Fayt "in re": "Arancibia Clavel" ya citado).

14) Que, independientemente de las consideraciones previas y dado que por la ausencia de tratamiento de cuestiones conducentes para la solución del pleito, no existe en rigor, sentencia propiamente dicha, se reitera que corresponde descalificar el pronunciamiento impugnado.

15) Que a ello se suma, en el caso, que la restricción de los derechos del imputado que deriva de la inoponibilidad de la prescripción es consecuencia de los hechos reconocidos por el gobierno argentino, en el marco de un procedimiento de derecho internacional en el que el acusado no ha tenido posibilidad alguna de discutirlos. Por otro lado, la fijación de las circunstancias de hecho de las que deriva la declaración de responsabilidad se produjo por medio de un procedimiento formal -consecuencia del reconocimiento de su responsabilidad internacional por parte del Estado- desvinculado del principio de averiguación de la verdad real que rige en materia procesal penal (cfr. la decisión de la Corte Interamericana de omitir la consideración de los peritajes presentados por el Estado Argentino que se dirigían a desvirtuar los hechos de fondo, § 59).

16) Que en cuanto al planteo de nulidad deducido por el doctor Argibay Molina a fs. 298/299 contra la resolución de fs. 257, esta Corte tiene dicho que sus sentencias no son susceptibles del recurso de nulidad y que, por vía de principio y con fundamento en el carácter final de sus fallos, no resulta tampoco admisible el incidente de nulidad (Fallos: 303-241; 306-2070; 311-458 y 1455, entre otros).

Por ello, y lo concordantemente dictaminado por el Procurador General, se rechaza la presentación de fs. 298/ 299, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen, para que, por quien corresponda dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. - Carlos S. Fayt.

Voto del doctor Boggiano:

1) Que previo a resolver corresponde el tratamiento del planteo de nulidad de la resolución de esta Corte del 19 de diciembre de 2003 por la que se declaró improcedente la reposición de la resolución del 11 de noviembre de 2003 por la que se había rechazado "in limine" la recusación intentada contra el ministro doctor Zaffaroni.

Desde los albores de la actuación del tribunal se ha declarado que las sentencias de la Corte Suprema no son susceptibles del recurso de nulidad y que, por vía de principio y con fundamento en el carácter final de sus fallos, no resulta tampoco admisible el incidente de nulidad (Fallos: 247-285; 256-601; 265-133; 297-381; 303-241; 306-2070; 311-458, 1455). No son inapelables por ser infalibles sino porque son finales y si no hubiera sentencias finales se incurriría en denegación de justicia.

2) Que la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal que -al confirmar la de la instancia anterior- declaró extinguida por prescripción la acción penal contra Miguel Angel Espósito por el delito de privación ilegal de la libertad agravada. Contra tal pronunciamiento el representante del Ministerio Público Fiscal interpuso recurso extraordinario federal que fue concedido y mantenido en esta instancia.

3) Que el apelante sostiene que la Cámara declaró prescripta la acción penal por considerar que el último acto interruptivo había sido la acusación del querellante particular, sin fundamentar por qué los actos posteriores mencionados por el Ministerio Fiscal, a pesar de remover obstáculos procesales y tender a la obtención de una sentencia definitiva, no revisten el carácter de secuela de juicio en los términos del art. 67, párr. cuarto, del Cód. Penal.

4) Que el caso suscita cuestión federal de trascendencia a los efectos de la vía extraordinaria por hallarse en tela de juicio el reconocimiento y la eficacia en el derecho argentino de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso "Bulacio vs. Argentina", del 18 de septiembre de 2003. Además, los agravios expresados suscitan cuestión federal bastante para habilitar la vía intentada, conforme con la jurisprudencia del tribunal según la cual son susceptibles de descalificación las sentencias que omiten el examen y tratamiento de alguna cuestión oportunamente propuesta, siempre que así afecte de manera sustancial el derecho del apelante y lo silenciado sea conducente para la solución de la causa (Fallos: 317-1583 y sus citas).

5) Que ello es así pues la Cámara omitió fundar que el traslado a la defensa, las resoluciones adoptadas en cada uno de los planteos incidentales formulados por la misma parte, las diferentes presentaciones de los fiscales en su actuación acusatoria, muchas de las cuales tuvieron vinculación directa con las articulaciones antes referidas, no constituyen secuela de juicio, circunstancia que no admite justificación alguna si se toma en cuenta que el Ministerio Público hizo particular hincapié sobre los efectos de tal actividad procesal.

6) Que la causa llega por primera vez a esta Corte y los fundamentos antes dados bastan para la descalificación de la resolución apelada. Empero, algunos aspectos de la causa fueron juzgados ya por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su referido pronunciamiento del 18 de septiembre de 2003.

7) Que, pese a no hallarse agotados los recursos previstos en jurisdicción argentina, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos consideró admisible el presente caso al observar que "existe un retardo injustificado en la decisión definitiva". En efecto, valoró que "desde abril de 1991 hasta la fecha, han pasado más de siete años" (art. 46.2 c, Convención Americana sobre Derechos Humanos; Informe 29/98, caso 11.752, "Walter David Bulacio vs. Argentina", del 5 de mayo de 1998).

8) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró que los jueces argentinos han "tolerado y permitido" que "los medios que la ley pone al servicio de la defensa" hayan "impedido que el proceso pudiera avanzar hasta su culminación natural, lo cual ha dado lugar a que se opusiera la prescripción de la acción penal" y advirtió que debe garantizarse "en tiempo razonable, el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido y a que se sancione a los eventuales responsables" (caso "Bulacio vs. Argentina", sentencia del 18 de septiembre de 2003, párrs. 113 y 114).

9) Que esta Corte ha reconocido el carácter vinculante de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección a los derechos humanos. El art. 68.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone en forma explícita que los estados parte se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que intervengan en ese carácter (Fallos: 321-3555 consid. 9° del voto de la mayoría; consid. 8° del voto de los jueces Bossert y Boggiano; expte. 1307/2003 -Adm. Gral.-, resolución 1404/2003, causa "Cantos", tasa de justicia y honorarios. Rechazo de la presentación efectuada por el procurador del Tesoro respecto del cumplimiento de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 28 de septiembre de 2002, disidencia de los jueces Boggiano y Maqueda).

10) Que la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió, ante el reconocimiento de responsabilidad internacional del Estado Argentino que:

"El Estado debe proseguir y concluir la investigación del conjunto de los hechos de este caso y sancionar a los responsables de los mismos; que los familiares de las víctimas deberán tener pleno acceso y capacidad de actuar, en todas las etapas e instancias de dichas investigaciones, de conformidad con la ley interna y las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos; y que los resultados de las investigaciones deberán ser públicamente divulgados en los términos de los párrs. 110 a 121 de la presente". A fin de llegar a esa conclusión juzgó que: "... la obligación de investigar debe cumplirse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. La investigación que el Estado lleve a cabo en cumplimiento de esta obligación [d]ebe tener un sentido y ser asumida por el (mismo) como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque la verdad" (párr. 112).

"El derecho a la tutela judicial efectiva exige entonces a los jueces que dirijan el proceso de modo de evitar dilaciones y entorpecimientos indebidos, conduzcan a la impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos.

"En cuanto a la invocada prescripción de la causa pendiente a nivel de derecho interno, este tribunal ha señalado que son inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos. La Corte considera que las obligaciones consagradas en los arts. 1.1 y 2 de la Convención Americana requieren de los Estados Partes la pronta adopción de providencias de toda índole para que nadie sea sustraído del derecho a la protección judicial, consagrada en el art. 25 de la Convención Americana.

"De acuerdo a las disposiciones convencionales asumidas por los Estados, ninguna disposición o instituto de derecho interno, entre ellos la prescripción podría oponerse al cumplimiento de las decisiones de la Corte en cuanto a la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de los derechos humanos...

"De conformidad con los principios generales del derecho y tal como se desprende del art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, las decisiones de los órganos de protección internacional de derechos humanos no pueden encontrar obstáculo alguno en las reglas o institutos de derecho interno para su plena aplicación.

"Además, conviene destacar que el Estado ha aceptado su responsabilidad internacional en el presente caso por la violación de los arts. 8° y 25 de la Convención Americana, que consagran los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial, respectivamente, en perjuicio de Walter David Bulacio y sus familiares. Asimismo esta Corte ha tenido como probado que a pesar de haberse iniciado varios procesos judiciales, hasta la fecha más de doce años después de los hechos nadie ha sido sancionado como responsable de éstos. En consecuencia, se ha configurado una situación de grave impunidad.

"La Corte entiende como impunidad la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derecho[s] protegidos por la Convención Americana, toda vez que el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares" (párrs. 115 a 120 de la causa citada).

11) Que, en forma coincidente con la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, esta Corte ha juzgado que la obligación de reparar del Estado no se agota en el pago de una indemnización como compensación de los daños ocasionados, sino que también comprende la efectiva investigación y la correspondiente sanción de los responsables de las violaciones de los derechos humanos (Fallos: 326-3268 "Hagelin", voto de los jueces Petracchi y López, consid. 6°; voto del juez Fayt, consid. 9°; voto del juez Boggiano, consid. 10; voto del juez Maqueda, consid. 17).

12) Que en efecto, al interpretar el alcance del art. 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos este tribunal sostuvo, con cita de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que "toda violación de una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo y de hacer cesar las consecuencias de la violación" ("Cantoral Benavides", Reparaciones, párr. 40; Cesti Hurtado. Reparaciones, antes citado, párr. 35; Niños de la Calle -"Villagrán Morales y otros"- Reparaciones, antes citado, párr. 62). La reparación del daño ocasionado por la infracción requiere, siempre que sea posible, la plena restitución ("restitutio in integrum"), la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior. En lo que se refiere a la violación del derecho a la vida y otros derechos (libertad e integridad personales, garantías judiciales y protección judicial), ante la imposibilidad de la "restitutio in integrum" y dada la naturaleza del bien afectado, la reparación se realiza, "inter alia", según la práctica jurisprudencial internacional, mediante una justa indemnización o compensación pecuniaria, a la cual deben sumarse medidas positivas del Estado para conseguir que los hechos lesivos no se repitan (Panel Blanca -"Paniagua Morales y otros"- Reparaciones, antes citado, párr. 80; "Castillo Páez". Reparaciones, sentencia del 27 de noviembre de 1998, párr. 52; "Garrido y Baigorria", sentencia del 27 de agosto de 1988, párr. 41), y la reparación de las consecuencias que las infracciones produjeron mediante la efectiva investigación y la correspondiente sanción de los responsables de las violaciones del derecho internacional ("Cesti Hurtado". Reparaciones, antes citado, párr. 33 y Panel de la Blanca -"Paniagua Morales"- antes citado, párr. 76, "Castillo Páez", antes citado, párr. 70 -Fallos: 326-3268, voto del juez Boggiano, consid. 9° y voto del juez Vázquez, consid. 9°-).

13) Que en esta inteligencia el deber de investigar y sancionar a los responsables de las violaciones de los derechos humanos, como una de las formas de reparación integral impuesta por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio a fin de no incurrir en responsabilidad internacional. En efecto, la citada Convención impone a los Estados partes el deber de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos al ejercicio de los derechos que ese Pacto reconoce (art. 1.1). En este sentido, la Corte Interamericana consideró que "es deber de los Estados parte organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de tal manera que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos", O/C 11/90, parág. 23, (Fallos: 326-3268, voto del juez Boggiano, consid. 14).

14) Que ello no es excluyente del derecho que también tienen las víctimas y sus familiares de intervenir e impulsar la persecución penal de los responsables de las violaciones de los derechos humanos (Fallos: 326-3268, voto de los jueces Petracchi y López consid. 5°; voto del juez Fayt, consid. 9°; voto del juez Boggiano, consid. 14 y voto del juez Maqueda, consids. 22 y 23).

15) Que la solución a la que se arriba en cuanto a la imposibilidad de declarar la prescripción de la acción penal en esta causa, como parte del deber reparatorio que incumbe al Estado argentino, resulta de conformidad con la ley interna, en atención a las circunstancias particulares de la causa, y a las normas de la Convención según la inteligencia que le ha otorgado esta Corte por referencia a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (punto resolutivo 4 caso "Bulacio vs. Argentina"). En este sentido, existe un margen de apreciación razonable de los estados parte respecto al modo de hacer efectivo el deber de investigación y sanción de los responsables de las violaciones de los derechos humanos. Por ello no sería posible adoptar disposiciones de imprescriptibilidad para crímenes no alcanzados por las reglas de derecho internacional referidos por nuestro ordenamiento jurídico (Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad). El principio de imprescriptibilidad derivado, tanto del derecho internacional consuetudinario, cuanto de la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, ha sido reconocido por esta Corte para los delitos de lesa humanidad (Fallos: 318-2148; A.533.XXXVIII "Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/homicidio calificado y asociación ilícita y otros -causa N° 259-", pronunciamiento del 24 de agosto de 2004).

16) Que cabe destacar que estas conclusiones no resultan aplicables para otros delitos respecto de los cuales este tribunal ha reconocido varias veces la relación existente entre "duración razonable del proceso" y "prescripción de la acción penal" pues el "pronunciamiento garantizador del art. 18 de la Constitución Nacional (...) puede consistir naturalmente en la declaración de prescripción de la acción penal" (Fallos: 306-1688; 312-2075; 316-1328). Son los jueces de la Nación los encargados de juzgar si la duración de un proceso es o no razonable con fundamento en la interpretación de las normas de prescripción de la acción fundadas en el derecho interno o en el derecho internacional incorporado por nuestra Constitución Nacional (art. 75, inc. 22) y evitar, de ese modo, que la valoración de la prescripción se convierta en la expresión de una pura subjetividad inmune a la misma razón (Fallos: 322-360, disidencia de los jueces Petracchi y Boggiano).

17) Que corresponde a este tribunal velar porque la buena fe que debe regir el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados no se vea afectada a causa de actos u omisiones de sus órganos internos (Fallos: 315-1492; 318-373). En este sentido se ha reconocido que los tribunales locales deben adoptar las medidas necesarias para evitar que el Estado incurra en responsabilidad internacional por incumplimiento de un tratado (Fallos: 315-1492; 316-1669; 317-1282; 319-2411, 3148; 322-875).

18) Que lo por demás cabe recordar que la República Argentina al conferir jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos tal como lo hace el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional presenta un fenómeno jurídico que puede considerarse como referencia al derecho internacional de los derechos humanos ("Monges": Fallos: 319-3148).

Tal "referencia" significa en primer lugar que se remite a un tratado vigente internacionalmente y del cual la Argentina es Estado Parte. Sólo con un tratado vigente tanto internacionalmente como en la Argentina, el Congreso luego puede otorgarle jerarquía constitucional. La referencia implica que el tratado se aplica tal como rige en el derecho internacional y no porque se haya incorporado haciéndolo interno. Tampoco se ha operado una recepción de los tratados por incorporación judicial a pesar de no estar vigentes para la Argentina como ha sido de práctica en Holanda. Tampoco hay adaptación de los tratados por vía de una redacción constitucional similar a la de los tratados sin seguirlo tal cual rige internacionalmente. Tanto la incorporación, la recepción como la adaptación son métodos de nacionalización de los tratados. El art. 75, inc. 22, dispone una referencia y no alguno de los citados métodos de nacionalización. En materia de derechos humanos la reforma de 1994 ha seguido una orientación internacionalista a fin de alcanzar la mayor uniformidad posible en las decisiones evitando todo amorío con soluciones de "genius loci" particularista (cfr. causa A.533 XXXVIII "Arancibia Clavel" ya citada, voto del juez Boggiano, sentencia del 24 de agosto de 2004).19) Que en el citado precedente "Monges" esta Corte estableció que: "... el art. 75, inc. 22, mediante el que se otorgó jerarquía constitucional a los tratados establece en su última parte que aquéllos 'no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos'. Ello indica que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación, en virtud del cual, han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir (consid. 20). Que de ello se desprende que la armonía o concordancia entre los tratados y la Constitución es un juicio del constituyente. En efecto, así lo han juzgado al hacer referencia a los tratados que fueron dotados de jerarquía constitucional y por consiguiente no pueden ni han podido derogar la Constitución pues esto sería un contrasentido insusceptible de ser atribuido al constituyente, cuya imprevisión no cabe presumir (consid. 21). Que de tal modo los tratados complementan las normas constitucionales sobre derechos y garantías y lo mismo cabe predicar respecto de las disposiciones contenidas en la parte orgánica de la Constitución aunque el constituyente no ha hecho expresa alusión a aquélla, pues no cabe sostener que las normas contenidas en los tratados se hallen por encima de la segunda parte de la Constitución (consid. 22).

Por el contrario debe interpretarse que las cláusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía son complementarios y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente" (cfr. causa "Arancibia Clavel" citada precedentemente).

20) Que esta doctrina fue reafirmada en "Chocobar", Fallos: 319-3241 (voto de los jueces Nazareno, Moliné O'Connor y López); "Petric", Fallos: 321-885 (votos de los jueces Moliné O'Connor y Boggiano); "Rozenblum", Fallos: 321:2314 (disidencia del juez Boggiano); "Cancela", Fallos: 321-2637 (voto de los jueces Nazareno, Moliné O'Connor, Boggiano, López y Vázquez ); "V., S.", Fallos: 324-975 (voto de los jueces Moliné O'Connor y López y de los jueces Boggiano y Vázquez); "Menem", Fallos: 324:2895 (voto de los jueces Nazareno, Moliné O'Connor y López); "Alianza 'Frente para la Unidad'", Fallos: 324-3143 (voto del juez Boggiano); "Guasón", Fallos: 324-4433 (voto de los jueces Nazareno, Moliné O'Connor y López); "Mignone", Fallos: 325-524; causa A.533.XXXVIII "Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/asociación ilícita y homicidio" (voto de los jueces Boggiano y Maqueda).

En rigor, cuando el Congreso confiere jerarquía constitucional al tratado hace un juicio constituyente por autorización de la Constitución misma según el cual al elevar al tratado a la misma jerarquía que la Constitución estatuye que el tratado no sólo es arreglado a los principios de derecho público de la Constitución sino que el tratado no deroga norma alguna de la Constitución sino que la complementa. Tal juicio constituyente del Congreso Nacional no puede ser revisado por esta Corte para declarar su invalidez sino sólo para hallar armonía y complemento entre tales tratados y la Constitución. En último análisis tal juicio constituyente del Congreso no implica ni puede introducir reforma alguna de la Constitución pues el tratado no deroga norma alguna de la Constitución y sólo complementa los derechos y garantías en ella declarados. Si tal armonía y concordancia debe constatarse, es obvio, con mayor razón que el tratado también se ajusta al art. 27 de la Constitución.

No se trata, por ende, de una estricta reforma constitucional, porque el tratado al que se le confiere jerarquía constitucional no modifica, altera o deroga la Constitución sino que la complementa y confirma con normas que si bien pueden desarrollar o hacer explícitos los derechos y garantías constitucionales guardan siempre el espíritu de tales derechos. Por analogía, el Congreso hace un juicio constituyente de armonía de todos estos preceptos que no pueden entrar en colisión o tener preeminencia pues constituyen la Constitución misma. No hay normas constitucionales inconstitucionales. Las cláusulas de la Constitución no pueden interpretarse en contradicción unas con otras, ni jerarquizando unas sobre las otras. Obviamente, cabe distinguir los distintos ámbitos de aplicación según las materias de las normas constitucionales.

Esta Corte no tiene jurisdicción para enervar la vigencia de normas que han sido jerarquizadas constitucionalmente en virtud de un procedimiento establecido en la misma Constitución (cfr. causa "Arancibia Clavel" citada precedentemente).

21) Que los "referidos tratados" no se han "incorporado" a la Constitución Argentina convirtiéndose en derecho interno, sino que, por voluntad del constituyente, tal remisión lo fue "en las condiciones de su vigencia" (art. 75, inc. 22). Mantienen toda la vigencia y vigor que internacionalmente tienen y precisamente le provienen del ordenamiento internacional en modo tal que "la referencia" que hace la Constitución es a tales tratados tal como rigen en el derecho internacional y, por consiguiente, tal como son efectivamente interpretados y aplicados en aquel ordenamiento (causa "Giroldi" de Fallos: 318-514, consid. 11). Ello implica también, por conexidad lógica razonable, que deben ser aplicados en la Argentina tal como funcionan en el ordenamiento internacional incluyendo, en su caso, la jurisprudencia internacional relativa a esos tratados y las normas de derecho internacional consuetudinario reconocidas como complementarias por la práctica internacional pertinente. La referencia a los Tratados - Constitución incluye su efectiva vigencia en el derecho internacional como un todo sistemático (causa "Arce" de Fallos: 320-2145, consid. 7°). Los Estados y entre ellos la Argentina han reducido grandemente el ámbito de su respectiva jurisdicción interna por vía de acuerdo con muchos tratados y declaraciones sobre derechos humanos (cfr. causa "Arancibia Clavel" citada precedentemente).

22) Que una interpretación contraria a la precedentemente expuesta importaría la derogación de una cláusula constitucional por otra, privando de sentido a la referencia a la Convención Interamericana de Derechos Humanos que efectúa el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional.

23) Que, a la luz de lo expresado, la decisión de la Cámara no resulta una derivación razonada del derecho vigente tal como se ha declarado en la presente causa. En consecuencia, corresponde descalificar lo resuelto a fin de que se dicte nuevo pronunciamiento conforme al presente.

24) Que en atención a la calificación efectuada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de la actuación de los órganos judiciales argentinos, según surge del consid. 8°, corresponde remitir testimonios de la presente al Consejo de la Magistratura, a fin de que se determinen las posibles responsabilidades.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, se rechaza la presentación de fs. 298/299, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. - Antonio Boggiano.

Voto de la doctora Highton de Nolasco:

1) Que la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal confirmó la decisión de la jueza de primera instancia que declaró extinguida por prescripción la acción penal respecto de Miguel Angel Espósito, y lo sobreseyó definitivamente por el hecho cometido en perjuicio de Walter David Bulacio, por el que fuera acusado (arts. 59, inc. 3°, 62, inc. 2°, 144 bis, inc. 1°, con las agravantes previstas en los incs. 2° y 3° del art. 142, Cód. Penal). Contra dicha resolución, el fiscal interpuso el recurso extraordinario de fs. 85/90, concedido a fs. 129.

3°) Que no corresponde que esta Corte revise por la vía del art. 14 de la ley 48 lo relativo al alcance -amplio o restringido- del concepto de "secuela de juicio", en los términos del art. 67, párr. 4°, del Cód. Penal, por cuanto se trata de una cuestión que remite al examen de temas de derecho procesal y común, propios de los jueces de la causa y ajenos al recurso extraordinario (Fallos: 304-596; 307-2504; 308-627 y 311-1960).

5) Que, por lo tanto, el recurrente ha limitado sus agravios a una mera discrepancia con lo resuelto por la Cámara sobre temas no federales. Por regla general, ello constituiría fundamento suficiente para rechazar el recurso extraordinario introducido. Sin embargo, no puede soslayarse la circunstancia de que en el "sub lite" el rechazo de la apelación tendría como efecto inmediato la confirmación de la declaración de prescripción de la acción penal, en contravención a lo decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia del 18 de septiembre de 2003 en el caso "Bulacio vs. Argentina", en el que se declarara la responsabilidad internacional del Estado argentino -entre otros puntos- por la deficiente tramitación de este expediente.

10) Que, en consecuencia, la confirmación de la decisión por la cual se declarara extinguida por prescripción la acción penal resultaría lesiva del derecho reconocido en este caso a las víctimas a la protección judicial, y daría origen, nuevamente, a la responsabilidad internacional del Estado argentino. Desde esa perspectiva, el ámbito de decisión de los tribunales argentinos ha quedado considerablemente limitado, por lo que corresponde declarar inaplicables al "sub lite" las disposiciones comunes relativas a la extinción de la acción penal por prescripción.

11) Que con independencia de que en la decisión de la Corte Interamericana se hayan considerado -entre otros elementos- hechos reconocidos por el gobierno argentino en el marco de un procedimiento de derecho internacional del que no participó el acusado, resulta un deber insoslayable de esta Corte, como parte del Estado argentino, y en el marco de su potestad jurisdiccional, cumplir con los deberes impuestos al Estado por la jurisdicción internacional en materia de derechos humanos.

12) Que en cuanto al planteo de nulidad deducido por el doctor Argibay Molina a fs. 298/299 contra la resolución de fs. 257, esta Corte tiene dicho que sus sentencias no son susceptibles del recurso de nulidad y que, por vía de principio y con fundamento en el carácter final de sus fallos, no resulta tampoco admisible el incidente de nulidad (Fallos: 303-241; 306-2070; 311-458 y 1455, entre otros).

Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se rechaza la presentación de fs. 298/299, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que por quien corresponda se dicte nuevo pronunciamiento de conformidad con la presente. - Elena I. Highton de Nolasco.