ATRA c. Gbno. de la Ciudad de Buenos Aires (2005)

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7 de junio de 2005

Causa A. 682. XXXVI.

“Asociación de Teleradiodifusoras Argentina y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”



DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL

Suprema Corte:

- I -

A fs. 2/11 de los autos principales (a los que corresponderán las citas siguientes) la Asociación de Teleradiodifusoras Argentina (A.T.A.) y la Asociación de Radiodifusoras Privadas Argentinas (A.R.P.A.) promovieron acción de amparo, en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional, contra la Ciudad de Buenos Aires, a fin de obtener que el Gobierno de la Ciudad se abstenga de aplicar la ley local Nº 268, de regulación y financiamiento de campañas electorales y que se declare la inconstitucionalidad de su art. 5º en cuanto dispone que, desde las cuarenta y ocho horas anteriores a la iniciación del comicio, hasta tres horas después de finalizado, queda prohibida la difusión, publicación, comentarios o referencias, por cualquier medio de los resultados, de encuestas electorales.
Señalaron que el citado artículo afecta con ilegitimidad y arbitrariedad manifiestas las libertades de expresión y de prensa amparadas por los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y por el art. 12 inc. 21 de la Constitución del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a la vez que desconoce la jerarquía de las normas establecida en el art. 31 de la Constitución Nacional, al avanzar sobre el Régimen Federal de Radiodifusión (ley 22.285) y restringir el ejercicio de tales libertades en aspectos que la ley federal no limita.
Sostuvieron que, en virtud del art. 32 de la Constitución Nacional, ni el Congreso Federal ni las Legislaturas locales pueden restringir la libertad de prensa, aunque sí reglamentarla bajo la condición de su razonabilidad y dentro del ámbito de su competencia territorial.
Alegaron -con citas de doctrina- que es particularmente grave el desconocimiento de este derecho, puesto que se trata una libertad fundamental para el funcionamiento de un Estado democrático.

- II -

A fs. 93/112, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, imprimió a la demanda el trámite de acción declarativa de inconstitucionalidad en los términos del art. 113, inc. 2º del Estatuto Constitucional local y la rechazó.
Manifestó que en el sub lite no se verifica un avance de la Legislatura sobre las prerrogativas exclusivas del gobierno federal en materia de radiodifusión si se atiende a la diferencia de objetos de las leyes 22.285 y 268. En tal sentido, expuso que el fin de esta última es mantener la tranquilidad pública y resguardar a la población de la certeza de la información que recibe, pues veda sólo la difusión de encuestas pero no la propagación de los resultados electorales desde el momento en que se los obtiene del escrutinio, ni prohibe la formulación de proyecciones razonables sobre la base de los resultados oficiales.
Aclaró que el precepto cuestionado sólo establece una breve interdicción para la difusión de las encuestas, razón por la cual, una vez transcurrido dicho lapso, nada obsta para que se haga saber cuál era el resultado arrojado para compararlo con el de los cómputos oficiales.
Expresó que las radiodifusoras debieron demostrar cuál era el interés de los receptores de otras provincias en conocer, dentro del tiempo de veda que fija la ley 268, lo que no puede difundirse en la Ciudad de Buenos Aires, para así afirmar que hay un fin digno de protección federal cuyo cumplimiento se vería interferido.
Puntualizó, respecto de la veda de publicar las encuestas cuarenta y ocho horas anteriores al cierre del escrutinio, que el criterio normativo coincide con lo decidido por la Junta Electoral de la Capital Federal para elecciones anteriores.
Sin embargo -destacó-, otra es la apreciación que debe efectuarse respecto de la prohibición destinada a regir las tres horas posteriores del cierre de la votación, pues en este caso no se procura vedar la divulgación de información que puede influir de alguna manera en el elector, sino evitar la tensión social que podría generarse entre los militantes y adherentes de distintas fuerzas, que al abrigo de los datos de compulsas "a boca de urna" o de otros sistemas de relevamiento de datos, podrían reivindicar concomitantemente el carácter de ganadores de la elección.

- III -

Contra tal pronunciamiento, las actoras interpusieron el recurso extraordinario de fs. 120/132, que fue concedido en cuanto se funda en la inconstitucionalidad del art. 5º de la ley local 268 y denegado respecto de la tacha de arbitrariedad, sobre la que se deduce la presente
queja.

- IV -

A mi modo de ver, corresponde efectuar el examen conjunto de las impugnaciones planteadas, pues los agravios relativos a la arbitrariedad y los atinentes a la interpretación del derecho federal en juego son dos aspectos que, en el caso, aparecen inescindiblemente ligados entre sí (Fallos: 323:4018).
Así planteada la cuestión, cabe recordar que, en la doctrina del Tribunal, la existencia de los requisitos jurisdiccionales es comprobable de oficio, pues su ausencia o desaparición importa la de juzgar y no puede ser suplida por la conformidad de las partes o su consentimiento por la sentencia (Fallos: 308:1489 y sus citas).
En esas condiciones, tal como expresó este Ministerio Público en reciente dictamen emitido el 15 de marzo de 2002 en la causa L.791, L.XXXVI, "Liga de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios de la República Argentina y Otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", la admisibilidad del recurso extraordinario planteado se encuentra liminarmente subordinada a la concurrencia de dichos requisitos, entre los que se destaca la necesidad de existencia de un "caso" o "causa" o "controversia" (Fallos: 308:2147), donde el titular de un interés jurídico concreto busca fijar la modalidad de una relación jurídica o prevenir o impedir lesiones a un derecho con base constitucional.
Dicha necesidad, ha señalado V.E. en Fallos: 322:528, "surge de los arts. 116 y 117 (100 y 101 antes de la reforma de 1994) de la Constitución Nacional, los cuales, siguiendo lo dispuesto en la sección II del art. III de la ley fundamental norteamericana, encomiendan a los tribunales de la república el conocimiento y decisión de todas las `causas´, `casos´ o `asuntos´ que versen -entre otras cuestiones- sobre puntos regidos por la Constitución; expresiones estas últimas que, al emplearse de modo indistinto, han de considerarse sinónimas, pues, como afirma Montes de Oca con cita de Story, en definitiva, aluden a `un proceso instruido conforme a la marcha ordinaria de los procedimientos judiciales´ (Lecciones de Derecho Constitucional, Menéndez, Buenos Aires, 1927, t. II, pág. 422). De ahí que, en análoga línea de razonamiento, al reglamentar al citado art. 100 (hoy 116), el art. 2º de la ley 27 expresa que la justicia nacional `nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte´ (subrayado añadido)" (considerando 5º).
Sobre la base de tales disposiciones, la constante jurisprudencia del Tribunal definió dichos casos como "aquéllos en los que se persigue en concreto la determinación de un derecho debatido entre partes adversas" y ha desechado la existencia de causa "cuando se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de otros poderes". En tales circunstancias, la Corte ha aseverado, "no existe facultad alguna en cabeza del Poder Judicial de la Nación que la autorice a formular dichas declaraciones" (Fallos: 307:2384, considerando 2º, sus citas, y muchos otros).
Este criterio ha sido reafirmado recientemente por V.E. in re: M.102, L.XXXII y M.1389, L.XXXI "Mill de Pereyra, Rita Aurora, Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Angel Celso c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contenciosa administrativa", sentencia del 27 de septiembre de 2001, donde, al modificar su posición sobre el control de constitucionalidad a pedido de parte, destacó que el ejercicio de tal facultad de oficio "no supone en modo alguno la admisión de declaraciones en abstracto, es decir, fuera de la causa concreta en la cual debe optarse entre la aplicación de una norma de rango inferior en pugna con la Constitución Nacional o de ésta, a efectos de resolver un conflicto contencioso en los términos del art. 2º de la Ley 27".
A la luz de tal doctrina y de los antecedentes reseñados, en mi concepto, el sub lite no constituye en esta instancia, "causa" o "caso contencioso" que permita la intervención del Poder Judicial de la Nación (conf. art. 116 de la Carta Magna citado).
Ello es así, toda vez que la declaración de ilegitimidad que se pretende no se limita a actos relacionados con un conflicto o controversia concreto, sino con una proyección erga omnes, con carácter de norma general derogatoria de la disposición cuestionada (conf. art. 113 inc. 2º del Estatuto Constitucional de la Ciudad de Buenos Aires, trámite impreso por el tribunal superior local a la demanda de amparo, según fs. 93), cuando, por el contrario, el sistema de control federal impide que se dicten sentencias cuyo efecto sea privar de valor a las normas impugnadas, o que se refieran a agravios meramente conjeturales o hipotéticos.
En tal sentido, V.E. ha declarado que los jueces de la Nación "no pueden tomar por sí una ley o una cláusula constitucional y estudiarla en teoría, sino sólo aplicarla a las cuestiones que se suscitan o se traen ante ellos por las partes a fin de asegurar el ejercicio de derechos o el cumplimiento de obligaciones" (Fallos: 311:2580, considerando 31, énfasis agregado).
Por lo demás, las apelantes no han acreditado un interés jurídico lo suficientemente inmediato o directo que las legitime en su pretensión, sino que, por el contrario, su perjuicio o lesión aparece como remoto o conjetural.
En efecto, quienes se presentan invocando su calidad de defensoras de las actividades de radiodifusión pretenden, por esa sola circunstancia, revestir legitimación para solicitar la inaplicabilidad de la ley 268 y obtener la declaración de invalidez de su art. 5º, con fundamento en un eventual daño que les irrogaría el cumplimiento de la norma impugnada, más no acreditan el perjuicio inmediato o directo que las legitime en la pretensión de autos.
Sin desconocer que la sanción de la aludida norma pueda dar origen a un interés jurídico genérico de las recurrentes, ello no autoriza a sostener, por las razones apuntadas, que sea lo suficientemente directo o inmediato para dar por configurado un "caso" o "controversia contenciosa" en los términos del art. 2º de la Ley 27 y suscitar, de ese modo, la jurisdicción de V.E.

- V -

Lo hasta aquí expuesto es suficiente, en mi opinión, para concluir que es inadmisible el recurso extraordinario y desestimar, por ende, la queja articulada.

Buenos Aires, 27 de junio de 2002.- Nicolás E. Becerra


FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 7 de junio de 2005.

Considerando:

1º) Que contra la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires que rechazó la demanda de inconstitucionalidad del art. 5º de la ley local 268, las actoras dedujeron recurso extraordinario, el que fue concedido parcialmente en cuanto a la existencia de cuestión federal y rechazado respecto de la arbitrariedad.
Las actoras dedujeron entonces una queja contra esta última denegatoria.

2º) Que en autos, la Asociación de Teleradiodifusoras Argentinas (A.T.A.) y la Asociación de Radiodifusoras Privadas Argentinas (A.R.P.A.) iniciaron la presente demanda por la vía de la acción de amparo con el objeto de que se declarara la inconstitucionalidad del art. 5 de la ley 268 de la Ciudad de Buenos Aires.

3º) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible, pues se encuentra en tela de juicio la exégesis y aplicación de una norma contenida en un tratado internacional y el fallo recurrido ha sido contrario a las pretensiones del apelante (art. 14, inc. 3, ley 48; Fallos: 311:2646; 315: 2706; 323:3798; entre otros).

4º) Que la cuestión a decidir en el caso consiste en determinar, en cuanto limita temporalmente la difusión de datos de las encuestas preelectorales y los sondeos de boca de urna también conocidos como "exit poll". Ello, sobre la base de un doble orden de razones: en primer lugar, porque -según se invoca- al dictarla la legislatura porteña habría excedido el ámbito de sus competencias, e ingresado en un terreno que como el de la radiodifusión, compete al gobierno federal; por el otro, porque se estarían violando derechos constitucionales básicos como la libertad de expresión o de prensa.

5º) Que el recurrente sostiene que la legislatura porteña habría excedido el ámbito de sus competencias, e ingresado en un terreno que como el de la radiodifusión, compete al gobierno federal.

6º) Que, por una parte, la ley de radiodifusión 22.285 en modo alguno prohíbe a la Ciudad de Buenos Aires legislar sobre lo relativo a sus elecciones locales, materia que es de su exclusiva competencia (arts. 5 y 129 Constitución Nacional y art. 82 párrafo primero del estatuto organizativo de la Ciudad de Buenos Aires). Que a ello cabe agregar que en el orden nacional la ley 25.610 (BO 8 de julio de 2002) ha legislado una prohibición similar. En tal sentido el art. 71 del Código Electoral Nacional dispone, sobre la misma materia que la ley local 268, que: "Queda prohibido: [...] f) Realizar actos públicos de proselitismo y publicar y difundir encuestas y sondeos preelectorales, desde cuarenta y ocho horas antes de la iniciación del comicio y hasta el cierre del mismo" y "h) Publicar o difundir encuestas y proyecciones sobre el resultado de la elección durante la realización del comicio y hasta tres horas después de su cierre".

7º) Que descartado el primer agravio, queda por analizar el segundo, relativo a la lesión a la libertad de expresión que las actoras alegan les produce la norma cuestionada.

8º) Que el art. 5º de la ley 268 de la Ciudad de Buenos Aires establece: "Desde las cuarenta y ocho (48) horas anteriores a la iniciación del comicio y hasta tres (3) horas después de su finalización, queda prohibida la difusión, publicación, comentarios o referencias, por cualquier medio, de los resultados de encuestas electorales".

9º) Que la norma cuestionada contiene una doble prohibición: por una parte prohíbe desde las cuarenta y ocho (48) horas anteriores a la iniciación del comicio la difusión, publicación, comentarios o referencias, por cualquier medio, de los resultados de encuestas electorales; por la otra también se prohíbe hasta tres (3) horas después de su finalización la difusión de dichas encuestas, que en este caso, involucra a los sondeos de boca de urna, cuya finalidad es adelantar, mediante un muestreo de electores, el probable ganador de la elección.

10) Que en cuanto a la primera limitación establecida por la ley 268 -las cuarenta y ocho (48) horas anteriores a la iniciación del comicio-, cabe concluir que dicha restricción es constitucional pues lo que la ley busca amparar es el espacio óptimo de reflexión que todo elector debe tener antes de emitir su voto. A ello cabe agregar que la información sobre las tendencias electorales de la ciudadanía puede circular libremente durante los días y meses previos a la fecha del acto comicial, durante la campaña y sólo se la restringe por el breve lapso de 48 horas.

11) Que en relación a la prohibición de difundir la información en las horas inmediatamente posteriores al cierre del acto electoral, esta Corte entiende que tal restricción es constitucional.

12) Que al contestar el traslado de la demanda de amparo, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires señaló que, en referencia a la ley cuestionada, el bien jurídico protegido es la tranquilidad pública que debe poseer el electorado a fin de emitir su voto conforme dictámenes de su propia conciencia, sin influencia externa de ningún tipo, y sin que nadie pueda inducir su inclinación por partido político determinado. Añadió que el paréntesis de reflexión impuesto por el legislador surge -según el análisis valorativo efectuado en el recinto parlamentario- como consecuencia de haber hecho primar la tranquilidad pública por sobre el interés particular. Entiende que así se jerarquizó el derecho al ejercicio de una libre elección por sobre el ejercicio ilimitado de la libertad de expresión. Citó el debate legislativo en el cual el legislador Suárez Lastra sostuvo que el bien jurídico protegido era la tranquilidad pública, quien añadió "Hemos tenido recientes experiencias acerca de las dificultades, y no solamente dificultades, sino también el riesgo que para la seguridad de las personas y la tranquilidad pública pudiera generar una situación de incertidumbre generada por información que al poco tiempo pueda demostrarse como falsa". Añadió que en los antecedentes parlamentarios se señaló que se contaba "con información de muchísimas prestigiosas empresas encuestadoras que consideran en el medio que la encuesta a boca de urna es de muchísima complejidad técnica, con mucha posibilidad de error. El margen de error que se considera en la propia encuesta a boca de urna, en el mejor de los casos, siempre duplica al margen de error de las encuestas preelectorales" (fs. 78 vta.).
De allí concluye que la voluntad del legislador se endereza a brindar a la población en su conjunto un espacio temporal de reflexión al momento de emitir su voto (fs. 77/85).

13) Que en relación a la prohibición de difundir la información en las horas inmediatamente posteriores al cierre del acto electoral, la difusión de encuestas "de boca de urna" puede interferir en quienes aun aguardan su turno para votar dentro de los establecimientos correspondientes, o en quienes por algún defecto en el comicio, deben votar posteriormente conforme lo sostuvo el a quo (voto de los jueces Ruiz y Maier, fs. 111), y es por ello que la ley establece un período de veda donde no es posible difundirlas.

14) Que para determinar hasta cuando es necesario preservar la tranquilidad del acto comicial, debe tenerse en cuenta no sólo el horario de cierre sino la finalización efectiva de la votación. Si bien el horario de cierre del acto comicial tiene lugar a las dieciocho horas, es muy probable que algunos electores todavía estén votando si antes de ese horario llegaron a la mesa receptora, por lo que, finalizado el comicio, todavía existe un interés estatal en preservar la tranquilidad del acto eleccionario y de los electores, y sobre todo que éste no sea perturbado o influenciado con informaciones no definitivas que de alguna forma pueden llegar a quienes están votando. En tal sentido la ley electoral nacional dispone que el acto eleccionario finalizará a las dieciocho horas, en cuyo momento el presidente ordenará se clausure el acceso al comicio, pero continuará recibiendo el voto de los electores presentes que aguardan turno (art. 100 del Código Electoral Nacional).

15) Es decir, la prohibición de las tres horas posteriores al cierre del comicio busca evitar la reivindicación de ganadores en base a datos que luego podrían resultar erróneos, o que para el caso de resultar ciertos, puedan influir indebidamente al electorado.
En tal sentido, como ejemplo, viene al caso recordar que en los Estados Unidos, en las elecciones presidenciales de 1980, la cadena National Broadcasting Company -NBC- difundió a las 8:15 p.m. -hora de la costa Este- que el candidato Ronald Reagan era el ganador de la elección presidencial según sus propias investigaciones realizadas en boca de urna, y dicho anuncio tuvo lugar cuando todavía faltaban 3 horas para el cierre del comicio y se estaba votando en varios estados de la costa Oeste. Esta situación, es obvio decirlo, tuvo un impacto real en los votantes de esa región y es a partir de ese caso, que numerosa doctrina norteamericana ha señalado que la información proveniente de encuestas en boca de urna tienen una seria aptitud para confundir al electorado, o para influenciar su comportamiento (confr. Mary A. Doty, Clearing CBS, Inc. v. Smith from the path to the polls: A proposal to legitimize States' interests in restricting Exit Polls, en Iowa Law Review, Vol. 47, pág. 737, año 1989). Por ejemplo, se señala que ciertos estudios indicaron que durante las elecciones presidenciales de 1980, las proyecciones tempranas antes del cierre del comicio causaron una perceptible disminución del voto en estados de la costa oeste (ver la nota, Exit Polls and the First Amendment, en Harvard Law. Review, vol. 98, págs. 1927 y 1929-30); que otro estudio demostró en concreto una disminución del voto entre un 2% o 3% en ciertas áreas al conocerse las citadas proyecciones provenientes de encuestas en boca de urna (ver Restricting the broadcast of election day projections: A justifiable protection of the Right to Vote, Dayton Law. Review, vol. 9, págs. 297 y 299); y, que en definitiva, la reducción del incentivo a votar frente a las informaciones que ya señalan un ganador pueden influenciar en el principio fundamental del voto "one-man, one-vote" que forma la base del sistema de gobierno democrático (ver Curtailment of early election predictions: can we predict the Outcome?, University of Florida. Law Review, vol. 36, págs. 489 y 492).
El argumento para regular o prohibir el exit poll por un breve período es claro: se busca evitar la influencia indebida en el electorado. Si los resultados de las encuestas o proyecciones son conocidos antes de que en esa zona se termine de votar, es posible que se influya a aquellos que aun no han votado en determinado sentido, o por el contrario, directamente se los lleve a no votar, lo que justifica la limitación de la difusión de información antes de la finalización del acto eleccionario.

16) Que de esa forma, -como lo evidencia la experiencia- la norma busca evitar las tensiones innecesarias por "bocas de urna" que puede generar informaciones contradictorias, como así también la confusión entre información real oficial y las meras especulaciones, que a la postre sólo sirven para dar menor credibilidad a la información oficial final si contradicen los resultados de "boca de urna".

17) Que por otra parte, la norma cuestionada no puede interpretarse en forma aislada, sino evaluando la totalidad de sus preceptos y los propósitos finales que la informan, criterio que este Tribunal ha propiciado en Fallos: 324:4349 entre muchos otros. Dentro del contexto de la legislación electoral se advierte que la norma quiso dotar al acto comicial y a sus etapas previas y posteriores de la tranquilidad necesaria para que éste se desarrolle sin interferencias de ninguna especie.
Es por ello que, junto a la prohibición aquí cuestionada, encontramos que en la ley electoral nacional –que se aplica supletoriamente en ausencia de norma local-, ya existían numerosas prohibiciones que se extienden hasta las tres horas de ser clausurado el comicio, tales como las prohibiciones de realizar espectáculos populares al aire libre, o en recintos cerrados, fiestas teatrales, deportivas y toda clase de reuniones públicas, incluso las que no se refieran al acto electoral (art. 71, inc. b) o de usar banderas, divisas y otros distintivos (art. 71, inc. e), expresiones todas estas amparadas por la libertad de difundir información y el derecho de reunión. También se prohíbe el expendio de bebidas alcohólicas (art. 71, inc. c). A estas prohibiciones se suma la impuesta por la ley 25.610, reseñada en el considerando 6º.

18) Que tampoco puede catalogarse a la prohibición en cuestión como una regulación del mensaje basada en su contenido. Es que la norma apunta más a una restricción temporal que de contenido, puesto que en cuanto al mensaje en sí, la prohibición es neutra pues se prohíbe cualquier encuesta en boca de urna, independientemente de su resultado, y con independencia de su afiliación a un partido o a determinados encuestadores. Y tan neutra es esta prohibición, que ese mismo día del acto eleccionario, se prohíben durante el mismo período otras actividades que, como se señaló en el considerando anterior, también están claramente amparadas por el derecho a la libre expresión como ser los espectáculos populares al aire libre o en recintos cerrados, fiestas teatrales, deportivas y toda clase de reuniones públicas que no se refieran al acto electoral (art. 71, inc. b), o el uso de banderas, divisas u otros distintivos (art. 71, inc. e).
Por otra parte, si bien se reconoce la clásica distinción de la jurisprudencia constitucional norteamericana que diferencia la regulación del contenido de otros aspectos del mensaje como el tiempo, el lugar o la manera en que se expresa el mismo, y la consecuente asignación de diferentes estándares de interpretación, en realidad parece preferible el estándar de razonabilidad con que se analiza en nuestro país la constitucionalidad de normas y con la jurisprudencia de este Tribunal, donde más que dar preeminencia a un derecho constitucional sobre otro –o establecer un escrutinio estricto para ciertos derechos por sobre otros– siempre se ha predicado su armonización a lo que cabe añadir que este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el derecho a la libre expresión e información no reviste carácter absoluto en cuanto a las responsabilidades y restricciones que el legislador puede determinar (Fallos: 310:508; 315:632; 316:703 y 324:2895).

En tales condiciones, la norma es constitucional, sobre todo teniendo en cuenta que la ley de la Ciudad de Buenos Aires no prohíbe recoger esa información, sino que sólo limita su difusión por un brevísimo período de tiempo -tres horas-, con la sola finalidad de evitar que se altere el proceso electoral previo su finalización y rodear de las necesarias garantías el derecho a voto de sus habitantes.

Por ello y oído el señor Procurador General, se desestima la queja, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario y se confirma, con costas, la sentencia apelada. Dase por perdido el depósito (fs. 109 expte. A.656. XXXVI). Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia parcial)- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (en disidencia parcial)- CARLOS S. FAYT (según su voto)- ANTONIO BOGGIANO (en disidencia)- JUAN CARLOS MAQUEDA (según su voto) - E. RAUL ZAFFARONI (según su voto)- ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY.


VOTO DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FAYT Y DON JUAN CARLOS MAQUEDA

Considerando:

1º) Que contra la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires que rechazó la demanda de inconstitucionalidad del art. 5 de la ley 268 local (confr. fs. 93/112), la actora dedujo recurso extraordinario (fs. 120/132), concedido parcialmente a fs. 145/147 en cuanto a la inconstitucionalidad de la norma impugnada y rechazado respecto de la arbitrariedad de la decisión. Este último aspecto motivó la interposición de la queja que se decidirá en forma conjunta en este pronunciamiento.

2º) Que en autos existe cuestión federal suficiente, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la validez de normas legales de naturaleza local -art. 5 de la ley 268 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- por ser contraria a disposiciones de la Constitución Nacional, y la decisión ha sido en favor de las normas locales (art. 14, inc. 2º, de la ley 48). A su vez, y en la medida en que los agravios traídos en la presentación directa relativos a aspectos de hecho se encuentren inescindiblemente unidos a la materia federal de que se trata en el caso, la Corte los examinará con la amplitud que exige la garantía constitucional de la defensa en juicio (Fallos: 321:1660, entre muchos otros).
Por su parte, y llamado a establecer la inteligencia de las normas federales que se dicen violadas por la legislación local cuestionada, el Tribunal no se encuentra limitado por las posiciones del tribunal apelado ni por los argumentos del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (art. 16, ley 48), según la interpretación que rectamente le otorgue (Fallos: 319:2936).

3º) Que la Asociación de Teleradiodifusoras Argentinas (A.T.A.) y la Asociación de Radiodifusoras Privadas Argentinas (A.R.P.A.) iniciaron la presente demanda por la vía de la acción de amparo, con el objeto de que se declarara la inconstitucionalidad del art. 5 de la ley 268 de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto prohíbe la difusión de resultados de encuestas electorales locales desde 48 horas antes de la iniciación del comicio y hasta tres horas después de su finalización. Ello con fundamento en un doble orden de razones: por un lado, porque la materia de radiodifusión es de naturaleza federal y se encuentra regulada por la ley de ese carácter 22.285 que no contiene semejante limitación; por el otro, porque se afectaría la libertad de expresión receptada por los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional.

4º) Que la demanda fue iniciada ante la justicia federal. El juez de primera instancia, con sustento en que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es una entidad de orden local distinta de la Nación y que la ley 13.998 atribuye competencia a los tribunales nacionales civiles para entender en causas contencioso-administrativas, se declaró incompetente (confr. decisión de fs. 54 y dictamen de fs. 53 al que remite). Remitida entonces la causa a la justicia civil, el juez interviniente declaró su incompetencia (fs. 66). Entendió que de acuerdo a las previsiones del art. 113, inc. 2º de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, las acciones en las que se persigue la declaración de inconstitucionalidad de una norma emanada del gobierno local son de competencia originaria y exclusiva del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad. Este admitió su
competencia a fs. 70, dio trámite a la causa y –previa sustanciación- rechazó la demanda mediante la sentencia que motiva el recurso extraordinario en examen.

5º) Que liminarmente, debe señalarse que esta causa era de clara competencia de la justicia federal y, por tanto, ajena al ámbito de la justicia de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, la autonomía de jurisdicción que el art. 129 de la Constitución Nacional otorga a la ciudad se refiere a aquellas cuestiones que no sean de competencia de la justicia federal a tenor de la previsión del art. 116 de la Constitución Nacional y sus leyes reglamentarias. Como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde antiguo y lo ha reiterado en innúmeras oportunidades en las que se impugnaban disposiciones locales por ser contrarias a la Constitución Nacional, para la competencia ratione materiae cabe distinguir tres supuestos: a) si las normas impugnadas son violatorias de la Constitución Nacional, tratados con las naciones extranjeras, o leyes federales, debe irse directamente a la justicia nacional; b) si se arguye que una ley es contraria a la Constitución provincial o un decreto es contrario a una ley del mismo orden, debe ocurrirse ante la justicia local; c) si se sostiene en cambio que la disposición es contraria a las instituciones provinciales y nacionales, debe irse primeramente ante los estrados de la justicia local y, en su caso, llegar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la vía prevista en el art. 14 de la ley 48 (Fallos: 176:315; 311:1588; 315:448; 318:992). Esta conclusión se funda en la aplicación directa del art. 116 de la Constitución Nacional y en su reglamentación (art. 2, inc. 1º de la ley 48). Y ello es así porque la declaración de inconstitucionalidad de las leyes locales -siempre respecto de la Constitución Nacional- tiende a resguardar el principio de su supremacía, por lo cual es una neta cuestión federal.

Por tanto, y de conformidad con lo previsto por el art. 31 de la Constitución Nacional, debería declararse la inconstitucionalidad del art. 113 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires en la medida en que atribuye competencia al Superior Tribunal de la ciudad para entender en causas como las acciones de inconstitucionalidad de normas locales por ser contrarias a la Constitución Nacional, las que de conformidad con expresas disposiciones federales -los arts. 116 de la Constitución Nacional y 2 inc. 1º de la ley 48- corresponden a la justicia federal.

"La soberanía del Estado (local) llega hasta poder dictar, ilegalmente, leyes prohibidas por la Constitución; pero la soberanía de la Nación, las hará no viables, por medio de la justicia federal" (Fallos: 53:420 "Cullen c/ Llerena", disidencia juez Varela -énfasis agregado- y sus citas).

6º) Que sin embargo, pese el carácter improrrogable, privativo y excluyente de la competencia federal ratione materiae, la situación procesal de la causa y los principios recordados en Fallos: 302:155, a cuyos términos el Tribunal remite, obstan a que -pese a lo expuesto- se declare la nulidad de la sentencia del tribunal local con sustento en su incompetencia, debiendo dictarse en cambio un pronunciamiento que resuelva la cuestión federal que motiva estos autos.

7º) Que la materia a decidir en el caso consiste en determinar si es o no constitucional la ley 268 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en cuanto limita temporalmente la difusión de los datos de las encuestas preelectorales y los sondeos de boca de urna o exit poll. Ello, sobre la base de un doble orden de razones: en primer lugar, porque -según se invoca- al dictarla la legislatura porteña habría excedido el ámbito de sus competencias, e ingresado en un terreno que como el de la radiodifusión, compete al gobierno federal; por el otro, porque se estarían violando derechos constitucionales básicos como la libertad de expresión o prensa.

8º) Que es doctrina del Tribunal que sus sentencias deben atender a la situación de hecho y de derecho existente en el momento de la decisión (confr. Fallos: 306:1160; 316:1175 y sus citas). Ello obliga a ponderar la reforma introducida por la ley 25.610 (art. 4) al Código Electoral Nacional, cuyo art. 71 ahora prohíbe la publicación y difusión de encuestas y sondeos preelectorales desde cuarenta y ocho horas antes de la iniciación del comicio y hasta su cierre (inc. f) y la publicación y difusión de encuestas y proyecciones sobre el resultado de la elección hasta tres horas después de su cierre (inc. h). Como se advierte, el contenido de la prohibición cuestionada ha sido incorporado a la ley federal, de modo que no existe la contradicción en la que se sustenta el primer reparo constitucional.

9º) Que el estudio de la legislación cuestionada a la luz de las normas constitucionales debe partir de una incontrastable realidad, como es la importancia que durante el curso de las campañas y procesos electorales han adquirido las encuestas o sondeos sobre la intención de voto y las llamadas exit poll. La compatibilidad de la prohibición de difusión de sus resultados en los tiempos y horarios que fija la ley con los derechos y garantías constitucionales, no es en realidad un "enjuiciamiento" de las encuestas, de sus aciertos o errores, de su carácter científico, de su método, etc.; tan solo se encuentra en juego la razonabilidad de la medida y la validez de las limitaciones que -en su caso- genera sobre otros derechos.

10) Que esta Corte ha reconocido que es de sustancial importancia mantener la pureza del sufragio, base de la forma representativa de gobierno sancionada por la Constitución Nacional y, por tanto, debe impedirse todo lo que de cualquier manera pueda contribuir a alterarla. Es un principio de derecho político y electoral básico que debe tratar de garantizarse la expresión genuina de la voluntad del pueblo a través del cuerpo electoral, postulado que reconoce su raíz en la soberanía del pueblo y en la forma republicana de gobierno que la justicia debe afirmar (Fallos: 318:2271 , disidencia de los jueces Fayt y Bossert). Es que el derecho "de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores" -como expresa el art. 23, inc. b, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos- hace a la substancia del Estado constitucional contemporáneo (Fallos: 324:3143, voto de los jueces Fayt y Vázquez).

11) Que la preservación de la pureza y libertad de esa expresión ha motivado tanto en nuestro derecho como -puede decirse- en forma generalizada en el ámbito universal, una serie de limitaciones y restricciones al ejercicio de otros derechos vinculados de algún modo al de elegir y ser elegido, no obstante su mismo origen constitucional, no siempre de la misma envergadura (confr. Gálvez Muñoz, Luis "La prohibición de difundir encuestas electorales: ¿una norma inconstitucional?, en Revista de las Cortes Generales, nº 41, segundo cuatrimestre de 1997, publicación del Congreso de los Diputados, Madrid, España).
Así por ejemplo, pueden mencionarse limitaciones a la libertad de contratar y de usar y gozar de la propiedad -restricciones a la financiación de los partidos políticos, a la extensión de la campaña electoral, prohibición de organizar y practicar juegos de azar, de vender bebidas alcohólicas-; a la libertad de expresión -veda de declaraciones proselitistas de los candidatos durante un cierto tiempo, prohibición de entrega de boletas de sufragio-; al derecho de reunión -prohibición de mitines, espectáculos públicos, eventos deportivos, etc.-.
La constitucionalidad de limitaciones como las descriptas ya ha sido sostenida por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, en base al interés apremiante que tiene el Estado en proteger a los electores de la confusión y la influencia indebida, interés que se extiende a preservar la integridad del proceso electoral.
Ello así, pues el derecho a votar libremente por un candidato es de la esencia de una sociedad democrática ("Reynolds v. Sims", 377 U.S. 533 [1964]). De hecho, en un país libre no existe derecho más preciado que el derecho de tener voz en la elección de aquellos que hacen las leyes bajo las cuales, como buenos ciudadanos, debemos vivir; otros derechos -aun los más básicos- se tornan ilusorios si el derecho a votar se ve debilitado ("Wesberry v. Sanders", 376 U.S. 1, [1964]). En definitiva, el Estado tiene un interés apremiante en asegurar que el derecho de los individuos a votar no sea debilitado por el fraude en el proceso electoral.
De esta manera, la Corte estadounidense reconoció la validez de una ley del Estado de Tennessee según la cual, dentro de una distancia de 100 pies desde la entrada del lugar de votación, quedaba prohibida la distribución y el despliegue de materiales de campaña, así como también la incitación a votar a determinado candidato ("Burson v. Freeman", 504 U.S. 191, 1992). Para así decidir, el Tribunal señaló que la validez de semejante restricción resultaba no sólo de la existencia del interés del Estado al que se aludió en el párrafo precedente, sino también de su necesidad para el cumplimiento de la finalidad perseguida.
Al respecto, un análisis de la evolución de las sucesivas reformas electorales tanto en Estados Unidos como en otros países -que revela una lucha persistente entre dos males: la intimidación y el fraude electoral- demuestra claramente la necesidad de zonas restringidas dentro o alrededor de los lugares de votación, a fin de preservar el interés del Estado en prevenir aquellos males.
Dentro de ese mismo orden de limitaciones debe inscribirse la prohibición de difundir encuestas de intención de voto y de boca de urna, toda vez que la difusión por parte de los medios -tanto durante el período
de reflexión como con mayor razón durante el comicio y antes de su cierre efectivo en todos los lugares de votación- del eventual ganador de las elecciones podría influir en los electores que aún no han emitido su voto; si la cantidad de dichos electores es considerable, podría verse afectado el resultado mismo de la elección.

12) Que si bien las encuestas electorales basadas en cuestionarios aplicados a una muestra representativa de los votantes puede encontrar su origen en el trabajo realizado por Gallup y Roper que predijeron de manera acertada los resultados de las elecciones presidenciales de los Estados Unidos en el año 1936, sin duda los medios de comunicación de masas y su creciente importancia desde la década de 1960, sumado al desarrollo científico de los métodos en que se basan los sondeos, los coloca hoy entre los medios utilizados con fines electorales (ver en este sentido Kavanagh, Dennis, "Las Encuestas de Opinión Pública", en Estudios Públicos, Centro de Estudios Públicos, Santiago de Chile, nº 53, págs. 145-169). Aun cuando no existan certezas sobre el punto, los investigadores de las ciencias sociales plantean la posibilidad cierta de que la difusión de los resultados de las encuestas -más allá de su acierto o error, o de su apego a las normas científicas en que deben basarse- influya positivamente en la decisión de los electores (ver, por ejemplo, Sartori, Giovanni, "Homo videns. La sociedad teledirigida", Ed. Taurus, 1º edición, 4º reimpresión, Bs. As., 2002, págs. 73 y sgtes. ca. "El gobierno de los sondeos").
Esta es la razón a la que con toda evidencia –tal como resulta de la lectura del debate parlamentario tanto de la ley local cuestionada como de la reforma al Código Electoral Nacional- responde la prohibición temporaria de publicación de sus resultados, que coincide por lo demás con prohibiciones similares de otras conductas igualmente susceptibles de influir en la serena reflexión de los votantes que el legislador ha tratado de preservar durante escasos tres días.

13) Que como quedó dicho, prohibiciones semejantes -y muchas veces de una extensión temporal significativamente mayor- son comunes en el derecho comparado (véase en Alemania, ya desde la Ley Electoral Federal del 7 de mayo de 1956, art. 32; España, ley orgánica 5/1985, art. 69, inc. 7 e igualmente legislación electoral vasca, ley 6/2000, art. 87 inc. 7; respecto de la evolución de la cuestión en Colombia, ver Sánchez Torres, "Opinión pública y encuestas", versión electrónica consultada el 26 de febrero de 2003 en "www.trife.gob.mx/congreso/sanchezt.html"; Nojlen, Dieter y otros en "Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina", versión electrónica publicada por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos -"www.iidh.ed.cr/siii/Publicaciones_Ca-pel", página consultada el 27 de febrero de 2003-; Tuesta Soldevilla, Fernando, "El silencio de las Encuestas" en "Revista Mexicana de Comunicación", versión electrónica consultada el 3 de marzo de 2003; Maqueda, Juan Crlos, "Reforma Política en Argentina: hacia el fortalecimiento del sistema democrático", exposición en el Seminario Internacional sobre Reforma Política en Argentina, U.B.A., 18 de junio de 2002 en la que refiere legislación europea, publicado en "Observatorio Electoral Latinoamericano", pág. Web consultada el 28 de febrero de 2003; Martínez, Gustavo y López, Miguel A. "El exit poll en las elecciones presidenciales y de congresales chilenas de 1993: las enseñanzas de un fracaso", en "www.cien-politica.uchile.cl", vista el 3 de marzo de 2003).
Es cierto también que la Corte de Casación Francesa -Sala Penal- consideró que una norma semejante era violatoria de la Declaración Europea de los Derechos del Hombre en cuanto reconoce la libertad de expresión (sentencia 5302 del 4 de septiembre de 2001). La decisión, sin embargo, carece de todo desarrollo argumental y no puede ser compartida de conformidad con las consideraciones siguientes.

14) Que el carácter preferente de la libertad de expresión predicado prácticamente de manera universal, ha sido reconocido también por la jurisprudencia de este Tribunal.
Sin embargo, la situación de autos exige algunas precisiones al respecto.
Ese carácter preferente deriva de la necesidad de favorecer un debate robusto, desinhibido, abierto de par en par sobre las cuestiones de interés general de acuerdo a la expresión tantas veces citada del juez Brennan en "New Cork Times vs. Sullivan".
En el caso, la limitación a la libertad sólo se relaciona con un aspecto, el de la autoexpresión, que carece de ese carácter preferente: el pueblo de la Nación, próximo a votar y de ese modo elegir a los representantes que lo gobernarán, precisa de un momento de reflexión, sin
interferencias de propaganda, actos proselitistas, comentarios, encuestas, etc. susceptibles de influir en su decisión soberana que, como todas las de semejante envergadura, no puede adoptarse en el medio de los "gritos" de los oradores.
Limitar la libertad de expresión de los que concurren a una sala de conciertos y así posibilitar que todos puedan escuchar la orquesta no es violar la Constitución Nacional.
Respetar el orden de exposición de los oradores en un debate es de sociedades civilizadas y sólo puede confundirse con una restricción al derecho de expresar las ideas si se piensa en que ese debate no supone
necesariamente alteridad.
Pues bien, la norma cuestionada sólo asigna un "turno" a la difusión de las encuestas, para respetar la necesaria e indispensable expresión del cuerpo electoral que cabalmente y como tal, sólo se manifiesta en las urnas.

15) Que en el mismo orden de ideas, cabe descartar que la restricción cuestionada resulte -como algunos han señalado (ver Gálvez Muñoz, op. y loc. cit.)- violatoria del principio de igualdad en la medida en que al no vedarse los sondeos en toda su extensión sino sólo su difusión, las empresas podrían seguir efectuándolos y sólo los darían a conocer a sus clientes y no al pueblo en general. Fuera de que la objeción no se adecua a la doctrina del Tribunal en materia de igualdad -esa garantía implica igualdad de trato a quienes se encuentran en iguales circunstancias, de manera que cuando éstas son distintas nada impide un trato también diferente con tal que éste no sea arbitrario o persecutorio
(Fallos: 311:394, entre muchísimos otros)- se basa en un argumento más efectista que real: del mismo modo podría decirse que la prohibición de realizar actos proselitistas o declaraciones públicas a los candidatos no es hábil para impedir que éstos comenten en sus respectivos núcleos de allegados cuestiones políticas, estableciendo así una diferencia entre los ciudadanos que los integran y el resto de la comunidad.

16) Que las consideraciones que preceden son igualmente aplicables a la prohibición de difundir encuestas y proyecciones sobre el resultado de las elecciones durante las tres horas después del cierre del comicio. En efecto y tal como lo ha señalado uno de los votos de la sentencia recurrida, la hora de cierre del acto eleccionario prevista en la legislación electoral no impide que los electores que se encuentren aguardando su turno en los lugares de votación emitan su voto con posterioridad (art. 100 del Código Electoral Nacional). Esta situación por lo demás, encuentra en muchos casos origen en las dificultades en la constitución de las mesas como es sabido. En ese contexto, la perduración de la veda informativa respecto de las encuestas por el razonable plazo antes indicado, encuentra idéntica justificación y resulta por tanto igualmente constitucional.

17) Que, en conclusión, no se advierte que la limitación temporal por cierto brevísima a la difusión pública de las encuestas electorales resulte violatoria de la libertad de expresión. La importantísima función que la prensa cumple en el desarrollo del proceso electoral no se ve afectada por aquella limitación, mucho más si se tiene en cuenta que la cobertura de las elecciones no puede confundirse con la de una carrera de caballos o un partido de fútbol en cuanto a la importancia o necesidad de la "instantaneidad" en la transmisión del dato (ver en este sentido, Sartori, op. cit., pág. 105, cap. "Videoelecciones"; Martínez G. y López, M.-A. "El exit poll en las elecciones presidenciales y de congresales chilenas de 1993: las enseñanzas de un facaso", en "Política", nº 34, pub. Oficial del Departamento de -iencia Política de la Universidad de -hile, Santiago, otoño de 1996).

Por ello y oído el señor Procurador General, se desestima la queja, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario y se confirma, con costas, la sentencia apelada. Dase por perdido el depósito (fs. 109 expte. A.656 XXXVI). Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. CARLOS S. FAYT - JUAN CARLOS MAQUEDA.


VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAUL ZAFFARONI

Que el infrascripto coincide con los considerandos 1º al 10 inclusive del voto en disidencia parcial de los jueces Petracchi y Belluscio.

11) Que corresponde referirse ahora a la prohibición de difundir los resultados de las encuestas llamadas "boca de urna" durante las 3 hs. posteriores a la clausura del acto eleccionario, la cual se advierte, y en tal sentido lo manifestó la demandada a fs. 77/85, como una prevención
de mero carácter temporal y no necesariamente como un impedimento al pueblo para recibir información y valorarla.
Pues, desde esta comprensión, debe ponderarse que desde el primer minuto luego de las tres horas previstas normativamente, este recibirá los resultados de las encuestas de referencia.
Así surge del debate parlamentario a que dio lugar la sanción del art. 5 de la ley 268 (Diario de Sesiones de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 28 de octubre de 1999 y del 4 de noviembre de 1999).
En consecuencia, la preocupación compartida por parte de los legisladores locales en cuanto a la no alteración de la tranquilidad social después de los comicios, pues estos constatan, algo que por lo demás es de público y notorio conocimiento, que este tipo de encuestas son falibles y que, a veces, han dado por ganadores a quienes finalmente perdieron, generando confusión y hasta cierta tensión entre los propios militantes de las distintas fuerzas políticas y la sociedad misma. Por otro lado, no sólo se intenta preservar el bien jurídico de la tranquilidad pública, sino también, por medio de la norma impugnada se intenta evitar que los datos de las empresas encuestadoras "compitan" con el escrutinio oficial (fs. 98, 100, 101, 109, 110, 111 del expte. A.682.XXXVI.).

12) Que de acuerdo con esta aproximación cabe inferir que, lejos de prohibir aquellas actividades y su difusión por los medios, el objetivo del Estado local a través del dictado de la normativa señalada fue instaurar un sistema eficiente que permitiese evitar las posibles consecuencias generadas por los errores en que a veces incurren las predicciones de esos especialistas, fijando un razonable y breve límite temporal para hacerlas conocer, sin que por ello se vea afectado el desarrollo del proceso electoral y la libertad de información. (ver supra
considerando 2º).

13) Que, como acertadamente expresó el a quo, esta Corte tiene dicho que para examinar la razonabilidad de las limitaciones al ejercicio de derechos fundamentales ha de partirse del principio de que ninguno de estos derechos es absoluto (Fallos: 308:814; 310:1045).

14) Que de acuerdo con ello la restricción diseñada legislativamente para alcanzar los fines perseguidos encuentra pleno reconocimiento dentro del bloque constitucional, pues la racionalidad del precepto normativo en crisis, entendida aquí sólo en el nivel de adecuación de medios a fines, se advierte en el carácter tuitivo de la norma y fundamentalmente en su notoria brevedad temporal.

15) Que tampoco puede soslayar esta Corte la circunstancia de que la exigencia de la "instantaneidad" pareciera coincide más con las necesidades mediáticas vinculadas con la competencia entre distintos medios de comunicación y la lógica mercantil que con la necesidad por parte de la sociedad del conocimiento inmediato de los resultados electorales la cual no se ve afectada.

16) Que, en conclusión, no se advierte que la limitación temporal por cierto brevísima a la difusión pública de las encuestas electorales realizadas a "boca de urna" resultare violatoria de la libertad de expresión, pues la función que la prensa debe cumplir en el desarrollo del proceso electoral no se ve impedida por aquella limitación.

Por ello y oído el señor Procurador General, se desestima la queja, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario y se confirma, con costas, la sentencia apelada. Dase por perdido el depósito (fs. 109 expte. A.656. XXXVI). Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. E. RAUL ZAFFARONI.


DISIDENCIA PARCIAL DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Y DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON AUGUSTO CESAR BELLUSCIO

Considerando:

1º) Que, representadas por apoderados, la Asociación de Teleradiodifusoras Argentinas (A.T.A.) y la Asociación de Radiodifusoras Privadas Argentinas (A.R.P.A.), promovieron acción de amparo, "en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional, contra la Ciudad de Buenos Aires, con el objeto de que la misma se abstenga oportunamente de aplicar la ley 268 de la Ciudad de Buenos Aires [...], cuyo art. 5º, en especial, debe ser declarado inconstitucional e inaplicable a nuestras representadas [...] ya que con ilegitimidad y arbitrariedad manifiesta conculca los derechos de nuestros asociados a ejercer su libertad de expresión" (fs. 2/2 vta.).
Ambas entidades recordaron cuáles son sus fines y expresaron que el art. 5º de la ley 268 de la Ciudad de Bs.As. -que dispone: "Desde las cuarenta y ocho (48) horas anteriores a la iniciación del comicio y hasta las tres (3) horas después de su finalización, queda prohibida la difusión, publicación, comentarios o referencias, por cualquier medio, de los resultados de encuestas electorales"- viola el régimen federal de radiodifusión (ley 22.285) y la libertad de expresión (arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y art. 12, inc. 2º, de la Constitución local).

2º) Que radicada finalmente la causa ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires –después de sucesivas declaraciones de incompetencia de jueces nacionales- se dio traslado de la demanda al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que la contestó y pidió su rechazo.
La demandada sostuvo que la restricción es razonable pues el legislador local se había propuesto, por medio de la norma impugnada, preservar el bien jurídico de la tranquilidad pública, además de garantizar un espacio de reflexión para el ciudadano, evitando la manipulación y utilización de las encuestas. También había procurado resguardar el derecho de la ciudadanía a ser informada en forma correcta y adecuada sobre el resultado electoral (fs. 77/85).

3º) Que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires rechazó la inconstitucionalidad solicitada por las actoras (fs. 93/112), decisión contra la cual aquéllas interpusieron recurso extraordinario (fs. 120/132), que el a quo declaró sólo parcialmente procedente (fs. 145/146), lo que motivó la presentación del recurso de hecho en examen.

4º) Que A.T.A. asocia a titulares de licencias de radio y televisión, y a empresas que comercializan programas, suministros y servicios específicos y actividades afines con la teleradiodifusión (fs. 40 vta. del expte. A.682.XXXVI.). Puede representar a sus asociados para demandar por amparo contra todo acto u omisión de autoridad pública que lesione derechos o garantías reconocidos en la Constitución Nacional y afecte a la actividad televisiva o radial (loc. cit.).
De modo similar, A.R.P.A. agrupa a los titulares privados de frecuencias de radiodifusión sonora y televisión con el objeto -entre otros- de afianzar los principios y derechos que garanticen la existencia de una radiodifusión libre y estable al servicio del país, "defendiendo los ideales democráticos y normas constitucionales que regulan la vida de la Nación". En ese carácter, puede representarlos ante organismos públicos, incluso judiciales (fs. 12/14 del expte. A. 682.XXXVI).
En ese marco, y a la luz de lo decidido por esta Corte en Fallos: 320:690 y 323:1339, corresponde concluir que las actoras se encuentran legitimadas a demandar como lo han hecho pues, con palabras empleadas en este último precedente, aquéllas no han ejercido sino el derecho que les "asiste para accionar para el cumplimiento de una de las finalidades de su creación" (conf. Fallos: 325:524, voto de los jueces Fayt y Petracchi, considerando 6º).
Es claro que, a la luz de la norma legal impugnada por las actoras, los asociados que agrupan (titulares de licencias de radio y televisión) sufren una "interdicción" para una "actividad" que ellos han llevado a cabo y quieren seguir realizando, como lo reconoce el fallo del a quo (fs. 99, cuarto párrafo). Ello demuestra la existencia de causa, controversia o caso contencioso que habilita la intervención judicial (conf. Fallos: 325:524, 560).

5º) Que es correcto que la presente causa haya tramitado ante los estrados de la justicia local de la Ciudad de Buenos Aires. En efecto, toda vez que las actoras han impugnado al art. 5º de la ley 268 de la Ciudad de Buenos Aires como contrario a la libertad de expresión tutelada en los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y en el art. 12, inc. 2º, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (conf. fs. 8, punto 4.3, del escrito de demanda), resulta aplicable la jurisprudencia según la cual, cuando se arguye que un acto es contrario a leyes locales y nacionales, primero se debe acudir a los tribunales de la justicia local y, en su caso, llegar a esta Corte por la vía del recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48 (Fallos: 176:315; 311:1588 y 322:1470).

6º) Que, con relación a los planteos de arbitrariedad efectuados por las apelantes, no se advierte que la sentencia del a quo adolezca de vicios que la descalifiquen como acto jurisdiccional válido, de acuerdo con la doctrina del Tribunal sobre la materia. Los agravios que las actoras presentan bajo esa terminología -que se sintetizan en la afirmación de que el fallo contiene afirmaciones "dogmáticas"- constituyen, en verdad, argumentaciones concernientes a los agravios federales que la decisión del a quo les suscita (violación de la ley 22.285 y de la Constitución Nacional), por lo que serán tratados conjuntamente con aquéllos.
Existe, en cambio, la cuestión federal prevista en el art. 14, inc. 2º, de la ley 48, ya que el art. 5º de la ley 268 de la Ciudad de Buenos Aires se ha puesto en cuestión bajo la pretensión de que es contrario a los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y la decisión del a quo ha sido en favor de la validez de la ley local.

7º) Que en su primer agravio las recurrentes alegan que, en tanto que el art. 5º de la ley 268 prohíbe informar sobre los resultados de encuestas electorales (durante las 48 hs. anteriores a los comicios) y sobre las encuestas llamadas "boca de urna" (hasta transcurridas tres horas de cerrados aquéllos), la legislación nacional (ley 22.285) no vedaría dicha actividad informativa. La señalada oposición revelaría, a juicio de las recurrentes, que la legislatura local ha invadido indebidamente un espacio normativo reservado a la Nación, prohibiendo lo que esta última autoriza.
Resulta decisivo, en la estructura del agravio tal como ha sido formulado, que la Nación y la Ciudad legislen en forma antinómica sobre el tema de las encuestas, de modo tal que si la aludida contradicción no existiera, el agravio también desaparecería.
Esto último es lo que ha sucedido. Aun admitiendo -a título de mera hipótesis- el planteo efectuado por las apelantes, debe repararse en que el art. 4º de la ley nacional 25.610 ha reformado el Código Nacional Electoral estableciendo una norma sustancialmente igual a la de la Ciudad de Buenos Aires1. Esta circunstancia, de cuya consideración la Corte no puede prescindir (conf. arts. 163, inc. 6º, y 164 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; Fallos: 316:1175, considerando 2º), produce la consecuencia ya señalada y hace innecesario pronunciarse sobre el agravio de las recurrentes.

8º) Que resta considerar si el art. 5º de la ley 268 ha violado la libertad de expresión tutelada en la Constitución Nacional.
La restricción consagrada en el mencionado art. 5º opera sobre las encuestas electorales de dos clases:
A) Las que indican las preferencias hipotéticas de la ciudadanía antes de los comicios. Pronostican qué es lo que probablemente la gente va a votar.
B) Las que apuntan a la manera -también hipotética- en que los electores se han pronunciado (las encuestas llamadas "boca de urna", que se hacen sobre un muestreo practicado sobre las personas que han concurrido efectivamente a votar). Señalan qué es lo que probablemente la gente ha votado.
La prohibición del art. 5º de la ley 268 recae sobre la "difusión, publicación, comentarios o referencias" de los "resultados" de ese tipo de encuestas. Opera, para las sub A, en las 48 hs. previas a los comicios y, para las sub B, en las 3 hs. posteriores a su cierre.
Debe repararse en que la interdicción se refiere sólo a los "resultados electorales". Podría, por consiguiente, tanto en el caso sub A, como en el sub B, difundirse qué es lo que la población (interrogada por los encuestadores) piensa sobre otros innumerables temas (por. ej., la opinión que le merecen los políticos, o los jueces, o los sindicalistas, o si la constitución debe reformarse, o si la política económica es buena, o si el país debe entrar en el AL-A, etc., etc.). Sólo lo relacionado con la preferencia electoral (primer caso) o lo efectivamente votado (segundo caso) es de difusión vedada. Es ese contenido de la encuesta lo que específicamente se prohíbe divulgar.

9º) Que las restricciones a la libertad de expresión que están basadas en el contenido del mensaje deben ser juzgadas con escrutinios más severos que aquellas que no presentan ese rasgo. Ese criterio es pacífico en la jurisprudencia constitucional norteamericana.
La sentencia de la Suprema Corte de los E.E.U.U. en la causa "United States et al. v. Play Boy Entertainment Group, Inc." (22 de mayo de 2000) reseña la doctrina que rige en la materia y los fallos que la han aplicado (capítulo III) y la sintetiza así: cuando el gobierno intenta restringir el discurso (speech) basado en su contenido, se invierte la usual presunción de constitucionalidad reconocida a las decisiones del congreso.
"Las regulaciones [de la expresión] basadas en el contenido se presumen inválidas" (R.A.V. v. St. Paul, 505 U.S. 377, 382 (1992) y el gobierno carga con la prueba de rebatir esa presunción.
Según la Corte norteamericana, es raro que una limitación que restrinja la expresión a causa de su contenido sea válida, razón por la cual si se diera al Estado el beneficio de la duda cuando procura coartar de esa manera el discurso, se correría el riesgo de admitir regulaciones que buscan modelar nuestras personalidades o silenciar ideas disidentes. Cuando la adecuación a la primera enmienda es el punto que debe ser probado, el riesgo de no persuadir, inherente a todo juicio, debe recaer sobre el gobierno, no sobre el ciudadano (fallo "Play Boy", ya citado, loc. cit.).
El escrutinio estricto que se aplica en estos casos exige que quien dictó la restricción pruebe mucho más que la mera razonabilidad de la norma: debe acreditar que ésta es "necesaria" para el logro de un "apremiante interés público" y que está ajustadamente diseñada para servir a ese interés (Barron, Jerome-Dienes, C. Thomas, "First Amendment Law", West Publishing -o., 1993, págs. 23 y 27 y sgtes.).
La Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos también supedita las condiciones y restricciones que afecten el ejercicio de la libertad de expresión a que sean "medidas necesarias en una sociedad democrática" (art. 10, subrayado agregado).
La desconfianza que inspiran las restricciones "content based" es justificada y se basa, según Stone, en tres clases de razones: a) esas restricciones distorsionan el debate público; b) los funcionarios tienden a prohibir, a través de ellas, a expresiones que consideran "poco valiosas" o "perjudiciales"; c) son restricciones inspiradas en el miedo al "impacto comunicativo" de la expresión prohibida: los funcionarios no creen que los ciudadanos, expuestos a determinadas expresiones, puedan hacer las opciones que las autoridades consideran "correctas". También el gobierno teme que la expresión (que se prohíbe) pueda provocar la respuesta de una "audiencia hostil". Advierte el autor citado que en todas estas posturas subyace un fuerte e intolerante paternalismo (Stone, Geoffrey R., "Content Regulation and the First Amendment", 25 William & Mary Law Review 189, año 1983; del mismo autor "Content –Neutral Restrictions", The University of Chicago Law Review, 54:46. año 1987).
La presunción de invalidez de las restricciones a la libertad de expresión, que están basadas en el contenido de aquélla, resulta coherente con la jurisprudencia según la cual las autoridades no pueden restringir las palabras de los ciudadanos porque desaprueben el mensaje particular que transmiten ("Cornelius v. NAACP Legal Def. & Educ.Fund.",
473 U.S. 788, año 1985; "Consolidated Edison -o. v. Public Serv. Comm'n", 447 U.S. 530, año 1980).

10) Que esta Corte comparte el criterio según el cual esta clase de restricciones debe ser juzgada con un escrutinio estricto y, en consecuencia, lo aplicará a las examinadas en el sub lite.
Corresponde primeramente analizar la prohibición de informar resultados de encuestas sobre preferencias electorales en las 48 hs. que preceden a los comicios (ver considerando 8º, sub A).
Parece claro que, aun aplicando el mencionado escrutinio estricto, la restricción debe ser considerada válida. Debe advertirse -en primer lugar- que las encuestadoras deben haber libremente informado, durante los
días, semanas y meses previos a la elección, sobre las tendencias electorales de la ciudadanía. Por ello, que no lo puedan hacer durante el breve lapso de 48 hs. previas al acto eleccionario, no priva a los electores de algún dato que ya no posean.
Además -y esto es lo decisivo- el interés que se busca proteger con la restricción es de una entidad relevante y la justifica. En efecto, el silencio debe ser preservado –en esas 48 hs. previas a la elección- pues hace a la calidad del voto que después ha de emitirse. Constituye el espacio óptimo para la reflexión final previa a aquél y es el ámbito en el cual los pro y contra de cada postura se sopesan. Ese marco de sosiego espiritual se vería alterado, no sólo por la propaganda partidaria (de allí la "veda" política en ese lapso), sino también por la difusión de resultados de encuestas electorales que interferirían con la paz y el equilibrio imprescindibles en los momentos previos a la elección.
Incluso en los E.E.U.U., donde las restricciones "content based" son juzgadas con la severidad ya señalada, se han justificado algunas que persiguen tutelar el derecho al voto (consciente, libre y sin presiones) del ciudadano.
Así por ejemplo, en un caso en que la legislación de Tennessee impedía la propaganda política (no otro tipo de discursos) dentro de un radio de 100 pies de los lugares de votación, la aplicación de un escrutinio estricto no impidió a la Corte convalidar la restricción, pues lo que la norma local buscaba era preservar la libertad y pureza del sufragio ("Burson v. Freeman", 504 U.S. 191, año 1992).

11) Que otra es la conclusión cuando se trata de la prohibición de informar, hasta 3 hs. después de cerrados los comicios, sobre los resultados de las encuestas "boca de urna" (ver considerando 8º, sub B).
Las opiniones de los legisladores de la Ciudad -compartidas por el a quo y transcriptas en su fallo- revelan, en el caso de estas encuestas, el infundado paternalismo del que la Constitución nos protege (ver supra, considerando 9º).
Surge de esos discursos que no se trata de defender la pureza del voto o el sosiego espiritual que debe precederlo (como en el caso de las encuestas previas al día de la votación), sino de preservar la "tranquilidad" de la gente después de los comicios. Los legisladores constatan que las encuestas son "falibles" y que, a veces, han dado por ganadores a los que, finalmente, perdieron. Piensan que eso genera "confusión" y, a veces, "tensión social" entre los militantes de las distintas fuerzas, lo que procuran evitar por medio de la prohibición. También intentan evitar que el resultado de las encuestas boca de urna "compita" con el del escrutinio oficial (fs. 98, 100, 101, 109, 110, 111 del expte. A.682.XXXVI.).

Se advierte fácilmente que esas prevenciones dan por cierto e inmodificable un comportamiento infantil en la población, la que, a pesar de las veces en que las predicciones de los especialistas han fallado, daría por indubitable lo que no es más que un pronóstico y se libraría a no se sabe qué clase de excesos.

Aparte de que el Estado podría subrayar adecuadamente, a través de los canales de que dispone, el mencionado carácter falible de las encuestas, no se advierte, tampoco, qué inconvenientes produciría la publicidad de los datos de aquéllas antes del informe de los datos oficiales. Más bien, el riesgo está de parte de los encuestadores y de quienes transmiten sus resultados, pues a corto plazo estos se verán confirmados, o, tal vez, desmentidos (con descrédito, en este último caso, para los que los generaron).

Acertados o erróneos, los datos que las encuestadoras suministran deben ser juzgados por la gente por lo que son, es decir, pronósticos de cómo las personas han votado. Nada más que eso, pero, también, nada menos que eso. Para juzgar sobre su credibilidad se atenderá, entre otras cosas, a la condición más o menos fiable de quienes los emiten.

Tampoco puede descartarse que, en ocasiones, la existencia de esas encuestas pueda contribuir a apresurar el lento ritmo que suele caracterizar la información oficial sobre el resultado de los comicios o que, en otras, morigere el exagerado triunfalismo de algún candidato que -sobre la base del resultado de unas pocas mesas de votación- se considere ganador.

Todo esto -en definitiva- debe ser juzgado por la población, no por el gobierno. Esta es la perspectiva que se olvida en este aspecto de la norma sub examine.

Nadie le pide al Estado que nos proteja de los errores que puedan cometer los encuestadores sobre cómo los ciudadanos han votado. Que aquéllos disfruten de sus aciertos y sufran con sus fracasos. La sociedad los valorará o los menospreciará, según unos y otros se vayan escalonando. Lo que la Constitución no permite es que, so pretexto de protección al pueblo, se le impida a éste recibir información y valorarla, privándolo de actividades que sólo a él competen.

Esa es la razón por la cual esta parte del art. 5º de la ley 268 no logra superar el escrutinio a que se la somete. La finalidad perseguida por quienes la sancionaron no parece compatible con una visión republicana y democrática, según la cual sólo al pueblo corresponde discernir los méritos de la información que se le ofrece, sin que pueda vedársele el acceso a aquélla con la excusa de que puede contener errores.

Sustituir el juicio de la población por el juicio de las autoridades: he aquí la quintaesencia del paternalismo inconstitucional.

12) Que cabe concluir transcribiendo los conceptos vertidos por el Tribunal Constitucional de Perú (4 de abril de 2001), al fallar una causa que presenta analogías con el sub lite ("expte. 02-2001-AIT-, Defensoría del Pueblo, Lima"): "La medida limitadora que se ha cuestionado resulta excesiva y no tolerable en un régimen democrático, donde la libertad de informar sólo puede ser limitada en la medida de lo estrictamente debido. Las encuestas y su difusión y proyección constituyen un importante elemento para conocer lo que piensa un sector de la sociedad, y como tales, representan un medio válido para la formación de una opinión pública, a la vez de representar también un importante mecanismo de control sobre la actuación de los organismos responsables del proceso electoral, y en esa medida, de la propia transparencia del proceso electoral" ("Justicia Electoral", publicación del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, año 2001, nº 15, págs. 265/273, especialmente pág. 271).
Señala el Tribunal Constitucional peruano –y resulta aplicable a nuestro caso- que, si bien es cierto que la preservación del orden interno es un bien constitucional, que en algunos casos puede autorizar restricciones al derecho a la información, "ello ocurre exclusivamente, según la doctrina constitucional, cuando el peligro de desorden público es grave e inminente", lo que no ha sido probado.
Más bien, "la gran mayoría de la población es consciente de que los resultados de las encuestadoras no son exactos, y que deben esperar el resultado oficial, pacíficamente, como en efecto ha ocurrido en la gran mayoría de procesos electorales" (sentencia citada, pág. 269).
Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se desestima la queja, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario y se revoca parcialmente la sentencia apelada, con costas, declarándose la inconstitucionalidad del art. 5º de la ley 268 de la Ciudad de Buenos Aires, en la parte que se refiere a la prohibición de difundir los resultados de las encuestas electorales denominadas "boca de urna". Dase por perdido el depósito (fs. 109 del expediente A. 656.XXXVI.). Notifiquese y, oportunamente, devuélvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO.

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO
Considerando:

1º) Que las cuestiones traídas a conocimiento de esta Corte han sido objeto de adecuada reseña en el dictamen del señor Procurador General que antecede, cuyos términos se dan por reproducidos en razón de brevedad.

2º) Que las decisiones en los juicios de amparo deben atender a la situación existente al momento de ser dictadas (Fallos: 247:466; 249:553; 250:346, entre muchos otros). Por otra parte, es doctrina del Tribunal que la subsistencia de los requisitos jurisdiccionales es comprobable de oficio y que su desaparición importa la de poder juzgar (Fallos: 308:1489).

3º) Que el poder de juzgar ha de ejercerse en la medida en que perdure una situación de conflicto de intereses contrapuestos en el marco de un caso o controversia, lo que impide su ejercicio cuando estas circunstancias ya no existen.

4º) Que, en el caso, habiéndose celebrado el acto eleccionario local que motivó el presente amparo, los apelantes carecen de un interés jurídico actual que los legitime en su pretensión, por lo que su planteo se ha tornado abstracto.

Por ello, y oído el señor Procurador General, se declara que resulta abstracta la cuestión planteada. Notífiquese, reintégrese el depósito de fs. 109 (expte. A.656.XXXVI. R.H.) por no corresponder. Notifíquese, agréguese la queja al principal y remítase. ANTONIO BOGGIANO.

Casal (2005)

El actor había sido condenado en un juicio oral por robo calificado. El recurso que interpuso luego, impugnando la calificatoria al alegar que la prueba rendida no permitía acreditar el uso de arma, fue denegado por la Cámara Nacional de Casación Penal en base al criterio de que las cuestiones de hecho y valoración de la prueba resultan ajenas al control casatorio.

La Corte Suprema revocó esa sentencia y estableció que ese criterio era frustratorio de la garantía de la doble instancia que instituye la Convención Americana de Derechos Humanos. Explicó además que para respetar ese principio “el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable”, acogiendo así la teoría alemana de la Leistungsfähigkeit, o del “agotamiento de la capacidad de revisión”. Y, en línea con la doctrina de la Corte Interamericana en el caso “Herrera Ulloa c. Costa Rica”, indicó que la interpretación de la ley procesal debe permitir “una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas”.

Buenos Aires, 20 de septiembre de 2005.

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la defensa de Matías Eugenio Casal en la causa Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa —causa N° 1681—", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 5 de la Capital Federal condenó, por mayoría, a Matías Eugenio Casal a la pena de cinco años de prisión, con costas, como coautor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de armas (arts. 29 inc. 3º, 45 y 166, inc. 2º del Código Penal), a raíz de lo cual la defensa del nombrado dedujo recurso de casación, invocando la causal prevista en el art. 456, inc. 1º del Código Procesal Penal de la Nación. El rechazo del recurso interpuesto provocó la presentación de la queja ante la Cámara Nacional de Casación Penal, la que corriera igual suerte.
Contra dicha resolución se dedujo recurso extraordinario, cuya denegación motivó la presente queja.

2°) Que de las constancias de la causa surge que el Tribunal Oral tuvo por acreditado, que el 10 de marzo de 2003, aproximadamente a las seis horas, en cercanía del local bailable "Metrópolis", sito en Av. Santa Fe y su intersección con la calle Darragueyra, ascendieron a un vehículo de alquiler, Matías Eugenio Casal y Gastón Pablo Borjas, indicándole al conductor que los trasladara hasta la Av. Cabildo y Correa y una vez allí, derecho hasta la calle Plaza. En momentos en que el conductor decide comunicar el destino de su viaje a la central, Casal que se encontraba sentado detrás lo tomó del cuello con ambos brazos y Borjas arrancó el micrófono y le apoyó un arma de fuego en la cintura. Ante su resistencia, recibió un golpe en la boca. Al llegar a la calle Correa al 3500, los imputados lograron la detención del automóvil, retirando las llaves del contacto. Obligaron al conductor a bajar y Casal lo golpeó con el arma en la cabeza porque se resistió a que se llevaran los documentos propios y del automotor. Finalmente, huyeron en el vehículo con la documentación y poco más de $ 150 que también le sustrajeron.
3°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, al rechazar la queja del impugnante, expresó que la presentación recursiva, más allá de la forma en que fuera planteada, tenía por objeto la modificación de la calificación atribuida al delito, lo que tornaba improcedente la viabilidad del recurso de queja, "...por cuanto del modo en que los impugnantes han introducido sus agravios, sólo revela su discrepancia con la manera en que el Tribunal a quo valoró la prueba producida y estructuró la plataforma fáctica...atribu-
ción que le es propia y que resulta ajena..." a la revisión casatoria.
Asimismo agregó que "...corresponde apuntar que resulta improcedente en esta instancia provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito determinar el grado de convencimiento que aquéllas puedan producir, quedando dicho examen excluido de la inspección casacional...".
4°) Que en la presentación federal el recurrente manifestó, que el representante del Ministerio Público calificó los hechos probados "como constitutivos de robo simple consumado, que les atribuyó a los imputados en calidad de coautores...", criterio compartido por la doctora Fátima Ruiz Lopez, vocal del tribunal y argumento fundante del agravio. Que tal decisión se basa en el hecho de no haberse encontrado el arma que agrava la calificación, así como en la falta de certeza del informe de la médica legista en relación con el objeto contundente que produjo la lesión en la cabeza de Ruiz.
Asimismo agrega que la Cámara Nacional de Casación Penal, al rechazar el recurso de queja interpuesto, convalidó una sentencia que, a su juicio, resulta arbitraria, vulnerando su derecho de defensa, así como su derecho a la revisión de un fallo condenatorio ante un tribunal superior, previsto en la normativa internacional, incorporada a nuestra Constitución Nacional en la reforma del año 1994 (arts. 8.2.h, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.5, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 75, inc. 22, Constitución Nacional).
5°) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta formalmente procedente, ya que la sentencia impugnada reviste carácter de definitiva y pone fin al pleito. Que proviene del tribunal superior de la causa, porque se impugna el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Casación Penal y suscita cuestión federal suficiente, toda vez que se debate el alcance otorgado al derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrada por el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que forman parte de la Constitución Nacional, a partir de su inclusión en el art. 75, inc. 22.
En virtud de lo antedicho, y hallándose cuestionado el alcance de una garantía de jerarquía de derecho internacional, el tratamiento resulta pertinente por la vía establecida en el art. 14 de la ley 48, puesto que la omisión en su consideración puede comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurídico supranacional. Finalmente, existe relación directa e inmediata entre las normas internacionales invocadas y el pronunciamiento impugnado, y la decisión es contraria al derecho federal invocado por el recurrente.
6°) Que, a los efectos de determinar el alcance otorgado por el tribunal a quo a la garantía en cuestión, resulta indispensable en primer lugar, precisar cómo se encuentra regulado en el ámbito nacional el recurso de casación. En este sentido, el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, establece que el recurso de casación es admisible en el supuesto de "inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con excepción de los casos de nulidad absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación del defecto, si era posible, o hecho protesta de recurrir en casación".
El alcance de este dispositivo legal es materia de interpretación y, de ésta, depende la extensión de la materia revisable en casación. Debe decidirse si la casación es un recurso limitado conforme a la versión originaria, en la cual tenía por exclusivo o predominante objetivo la unificación de los criterios jurisprudenciales (su llamado objetivo político) o bien, si es un recurso más amplio y, en este último supuesto, en qué medida lo es. Es decir que debe considerarse, hasta dónde la amplitud de su materia podría apartarse de la limitada versión originaria sin afectar la oralidad del plenario, pero dando cumplimiento al requisito constitucional de los arts. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en función del inc. 22, del art. 75 de la Constitución Nacional.
7°) Que nuestra tradición jurisprudencial en materia procesal penal no responde a lo que se suele denominar interpretación progresiva en sentido estricto. En general, no fue la jurisprudencia la que avanzó sobre las leyes procesales, sino que éstas fueron progresando y la jurisprudencia acompañó ese avance. Más bien puede afirmarse que se operó un acompañamiento jurisprudencial a una legislación lentamente progresiva.
La Constitución Nacional estableció como objetivo legal un proceso penal acusatorio y con participación popular. La legislación nacional no se adecuó a este objetivo, pero la perspectiva histórica muestra una progresión hacia la meta señalada, posibilitada por el subjuntivo empleado en el originario art. 102 y actual 118 constitucional. La jurisprudencia constitucional fue acompañando este progreso histórico, sin apresurarlo. Es decir que en ningún momento declaró la inconstitucionalidad de las leyes que establecieron procedimientos que no se compaginaban con la meta constitucional, lo que pone de manifiesto la voluntad judicial de dejar al legislador la valoración de la oportunidad y de las circunstancias para cumplir con los pasos progresivos. Justo es reconocer que esta progresión legislativa se va cumpliendo con lentitud a veces exasperante, pero respetada por los tribunales.
En este contexto de legislación progresiva con respeto judicial por los tiempos legislativos, se inserta la introducción y la interpretación del alcance del recurso de casación en materia penal.
8°) Que nuestros códigos procesales penales contemplan el recurso de casación, introducido a partir del código de Córdoba de 1940. La casación entró a nuestra legislación procesal como cuña de extraña madera en el orden jurídico, pues su objetivo proclamado en su versión originaria —el mencionado objeto político— es poco compatible con la estructura y funciones que la Constitución Nacional asigna al Poder Judicial Argentino.
9°) Que la casación europea en su versión originaria —tradicional o clásica— surgió como resultado del control político que en tiempos de la Revolución los legisladores franceses quisieron ejercer sobre sus jueces, de los que —con sobrada razón— desconfiaban. Los viejos y degradados tribunales del antiguo régimen —llamados parlamentos— fueron reemplazados, y se consideró que era menester cuidar que los nuevos no cayesen en análogos o peores vicios. Con ese objeto se creó un tribunal extrajudicial, junto al Legislativo, encargado de romper las sentencias en que los jueces, por vía de interpretación (función que se consideraba usurpadora del poder político), se apartasen del sentido literal de las leyes. La prohibición de la interpretación (o, como máximo, la admisión del solo método de interpretación gramatical) y la casación, son paralelos y necesariamente complementarios. Con el correr de los años y el advenimiento del Imperio, se montó un poder judicial altamente burocratizado y jerarquizado, organizado en forma piramidal, del que no cabía esperar que se separase de las leyes pues había sido entrenado en su estricta y repetitiva aplicación (escuela exegética). En esas circunstancias carecía de sentido mantener un tribunal extrajudicial para controlar la pirámide entrenada en aplicar la ley a la letra, de modo no contradictorio, siempre igual, y, por ende, se consideró llegada la hora de ubicar a este tribunal dentro del propio mecanismo judicial, como su cabeza. El tribunal vigilador de jueces, que el poder político (Parlamento, Emperador) había usado al margen del judicial, pasaba a ser cabeza de éste, siempre en una estructura verticalmente organizada y jerárquica, es decir, corporativa. El tribunal de casación dejó de vigilar a los jueces para pasar a mandarlos. De ese modo se garantizaba —por lo menos teóricamente— el estricto y celoso cumplimiento de la voluntad política expresada en la ley.
10) Que concebida de este modo —y también para no sobrecargar de trabajo al tribunal cupular—, la casación fue la instancia que no entendía de hechos, sino sólo de la interpretación de la ley, para que ésta no se distorsionase en su aplicación, con el objetivo político de garantizar la voluntad del legislador y reducir al juez a la boca de la ley. La cúpula jerárquica que coronaba la estructura judicial corporativa rompía las sentencias que se apartaban de esa voluntad política expresada en la letra de la ley. El modelo se extendió rápidamente por Europa y se mantuvo casi invariable hasta la finalización de la segunda guerra mundial.
11) Que este modelo de organización judicial no tiene nada en común con el nuestro. Alberdi y los constituyentes de 1853 optaron por el modelo norteamericano, originariamente opuesto por completo al europeo, su antípoda institucional. Los constituyentes norteamericanos, al proyectar el modelo que luego tomaría la Constitución Nacional, no desconfiaban de los jueces, sino del poder central —federal— que creaban. Temían generar un monstruo que lesionase o suprimiese el principio federal. Los derechos consagrados en la Constitución de los Estados Unidos, en su origen, no limitaban las leyes de los estados, sino sólo las leyes federales. Los norteamericanos se independizaban de la Corona, pero no querían instituir un poder central —federal— que en definitiva viniese a ejercer un poder arbitrario análogo. Por ello, dieron a todos los jueces la facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes y, en última instancia, a su Corte Suprema. El Poder Judicial norteamericano no era jerarquizado ni corporativo, sino horizontal, con el control difuso de constitucionalidad; el único elemento de verticalidad fue el stare decisis. En lugar de encargar a los legisladores el control de los jueces —como los franceses—, los norteamericanos pusieron a los jueces a controlar a los legisladores.
12) Que se trata, pues, de dos modelos diferentes: nuestro recurso extraordinario responde al modelo de los jueces controladores de la legislación; el recurso de casación proviene del modelo de legisladores controladores de las sentencias. Originariamente, la casación fue un típico recurso propio de un Estado legal de derecho; el recurso extraordinario lo es, de un Estado constitucional de derecho.
13) Que el llamado objetivo político del recurso de casación, sólo en muy limitada medida es compatible con nuestro sistema, pues en forma plena es irrealizable en el paradigma constitucional vigente, dado que no se admite un tribunal federal que unifique la interpretación de las leyes de derecho común y, por ende, hace inevitable la disparidad interpretativa en extensa medida. La más fuerte y fundamental preocupación que revela el texto de nuestra Constitución Nacional es la de cuidar que por sobre la ley ordinaria conserve siempre su imperio la ley constitucional. Sólo secundariamente debe admitirse la unificación interpretativa, en la medida en que la racionalidad republicana haga intolerable la arbitrariedad de lesiones muy groseras a la igualdad o a la corrección de interpretaciones carentes de fundamento. Pero resulta claro que no es lo que movió centralmente a los constituyentes a la hora de diagramar el sistema judicial argentino.
14) Que desde 1853 —y pese a las múltiples ocasiones en que se lo ha desvirtuado o desviado— nos rige el mandato de hacer de la República Argentina un Estado constitucional de derecho. Nunca en su sistema se puede concebir un recurso que tienda a quebrar las sentencias de los jueces para imponer una única voluntad interpretativa de la ley, con el afán de no desvirtuar la voluntad política del legislador ordinario. Por el contrario, nuestro sistema conoce desde siempre el recurso que permite a los ciudadanos impetrar de sus jueces la supremacía de la Constitución sobre la voluntad coyuntural del legislador ordinario que se hubiese apartado del encuadre de ésta. En consecuencia, la perspectiva constitucional argentina es, estructuralmente, refractaria al llamado recurso de casación en su limitada versión tradicional u originaria.
15) Que el proceso penal que en la legislación comparada y a partir del modelo napoleónico acompañó a los estados legales de derecho europeos y a sus sistemas judiciales corporativos y verticalmente organizados, es el llamado mixto, o sea, el que comienza con una etapa policial e inquisitoria, a cargo de un juez que se pone al frente de la policía de investigación criminal. El plenario acusatorio es público, pero las pruebas del sumario inquisitorio siempre pesan. El viejo modelo del proceso penal napoleónico se extendió por Europa, junto con el modelo judicial vertical y la casación, siendo inseparable de ésta en materia penal.
Por el contrario, el proceso penal de un sistema judicial horizontalmente organizado no puede ser otro que el acusatorio, público, porque de alguna forma es necesario compensar los inconvenientes de la disparidad interpretativa y valorativa de las sentencias. De allí que nuestra Constitución previera como meta el juicio criminal por jurados, necesariamente oral y, por ende, público.
Posiblemente sea necesaria —aquí sí— una interpretación progresiva para precisar el sentido actual de la meta propuesta por la Constitución. Habría que determinar si el jurado que ese texto coloca como meta es actualmente el mismo que tuvieron en miras los constituyentes, conforme a los modelos de su época, o si debe ser redefinido según modelos actuales diferentes de participación popular. Pero cualquiera sea el resultado de esta interpretación, lo cierto es que, desde 1853 la Constitución reitera en su texto la exigencia de la publicidad del proceso penal al recalcar la necesidad de establecer el juicio por jurados, como una de las más idóneas para lograr la publicidad. La circunstancia de que el deber ser no haya llegado a ser por la vía legislativa no puede ocultar que la Constitución optó por un proceso penal abiertamente acusatorio, al que tiende la lenta progresión de la legislación argentina a lo largo de un siglo y medio.
16) Que la casación penal llegó a la Argentina acompañando el modelo procesal penal europeo, considerado en su momento —con toda justicia— como un notorio avance legislativo, lo que no es comprensible si se prescinde de la perspectiva histórica en que se produjo este hecho. La contradicción se explica porque nuestros legisladores del siglo XIX desecharon los proyectos de juicio por jurados y partieron del proceso penal español en el momento más inquisitorio de su historia contemporánea. El procedimiento que se estableció en el ámbito nacional fue escrito, con amplia vigencia del secreto; la instrucción, extremadamente inquisitoria, larga y farragosa; el juez investigador, dotado de enormes poderes. Tal fue el modelo procesal con que Obarrio debió llenar urgentemente un vacío que se hacía insoportable. La república —por vía de sanciones provinciales y del propio Congreso Nacional para la Ciudad de Buenos Aires— se regía por un código penal basado en la mejor tradición liberal europea, la sanción del primer código penal nacional no alteró esa tradición inaugurada por Carlos Tejedor, inspirado en Johann Paul Anselm von Feuerbach y el código de Baviera de 1813. Obarrio era un penalista liberal profundamente inspirado en Francesco Carrara, pero su obra legislativa procesal era requerida porque la República necesitaba códigos con urgencia y no había tiempo de modificar la pesada estructura judicial del momento. Por ende, se trataba de un texto eminentemente provisorio, pero que perduró más de un siglo y, además, fue imitado por todas las provincias. La bocanada liberal de Tomás Jofré con los códigos de San Luis primero y de la Provincia de Buenos Aires más tarde, se vió rápidamente neutralizada con la delegación de la actividad instructoria directamente en la policía dependiente del Poder Ejecutivo.
17) Que nuestra legislación procesal penal, durante más de un siglo, se apartó de las líneas que le trazara la Constitución. Incluso, ni siquiera respetó el modelo europeo o francés napoleónico, pues eligió una variante mucho más inquisitoria y mucho menos pública. Lo que no fue más que el producto de la urgencia por codificar el derecho penal y procesal penal después de tres cuartos de siglo de vida independiente, mantuvo vigencia cuando el país había alcanzado el desarrollo cultural y social que superaba los estrechos márgenes de los legisladores de las últimas décadas del siglo XIX. De este modo perduró un siglo un código procesal inspirado en la restauración borbónica.
Durante buena parte del siglo pasado —y en lo federal, hasta fines de ese siglo— no tuvimos el proceso penal propio del sistema de poder judicial horizontalmente organizado con control de constitucionalidad (estado constitucional de derecho). Es más, ni siquiera tuvimos el que era corriente en los poderes judiciales corporativos sin control de constitucionalidad (estados legales de derecho), sino el producto de una coyuntura histórica española mucho más inquisitoria y derogada en su propio país de origen. No necesitábamos la casación, porque en el procedimiento escrito se imponía la apelación, en que el tribunal plural revisaba todo lo resuelto por el juez unipersonal. La unificación interpretativa era ocasional y se llevaba a cabo por medio de la inaplicabilidad de ley y los plenarios.
18) Que sin duda, frente a un proceso penal tan abiertamente inconstitucional y que llevaba más de medio siglo de vigencia, el código de Córdoba de 1940 representó un avance notorio. Trajo el código italiano, pero justo es reconocer que ese modelo, que perfeccionaba el napoleónico con mejor técnica jurídica, aunque proviniese de la obra jurídica del fascismo —valga la paradoja— y fuese propio de un Estado legal de derecho —toda vez que no se podía considerar al Estatuto Albertino una Constitución en sentido moderno—, se acercaba mucho más a la Constitución Nacional que el modelo inquisitorio escrito entonces vigente. Dicho código incorporaba el plenario oral, es decir, cumplía el requisito de publicidad en mucha mayor medida que el procedimiento escrito; obligaba a que un tribunal integrado por tres jueces cumpliese con el requisito de inmediación; dificultaba o impedía directamente la delegación del ejercicio real de la jurisdicción y, si bien mantenía la figura inquisitoria del juez instructor, atenuaba en alguna medida sus poderes. Con este texto viajó desde Europa el recurso de casación como inseparable acompañante, para evitar las disparidades interpretativas de la ley entre los tribunales orales de una misma provincia.
19) Que se entendió en ese momento que la doble instancia no era necesaria, por ser costosa y poco compatible con la inmediación del plenario oral. Como lo señala el mismo presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su voto particular en la sentencia del caso "Herrera Ulloa v. Costa Rica", Serie C N° 107 Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 2 de julio de 2004 (párrafo 35), se entendió que la doble instancia se compensaba con la integración plural del tribunal sentenciador y éste fue el criterio dominante en los textos que siguen el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica. De allí que se importase una casación limitada a las cuestiones de derecho y así la entendió buena parte de nuestra doctrina. Pero este razonamiento —al menos en el caso argentino— pasa por alto que si bien la introducción de un modelo procesal menos incompatible con la Constitución Nacional es, ciertamente, mucho mejor que el sostenimiento de otro absolutamente incompatible con ella, no por ello configura todavía el que desde 1853 requiere nuestra Ley Fundamental y que, además, debe hoy cumplir con el requisito constitucional del derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior del art. 8.2. ap. h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del concordante art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
20) Que este Tribunal también admitió esta interpretación progresiva. En un primer momento —antes de la reforma constitucional y en vigencia del viejo código de procedimientos en materia penal— entendió que el recurso extraordinario era apto para garantizar el derecho al recurso del condenado (confr. Fallos: 311:274). Sin embargo, con posterioridad asumió que a partir de la incorporación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al bloque constitucional —mediante el art. 75, inc. 22—, el recurso establecido en el art. 14 de la ley 48 no satisfacía el alcance del derecho consagrado en el art. 8°, inc. 2°, ap. h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dado que las reglas y excepciones que restringen la competencia apelada de la Corte impiden que este recurso cubra de manera eficaz el contenido de esta garantía (confr. Fallos: 318:514).
Por este motivo —al que debe agregarse la creación de la Cámara Nacional de Casación como tribunal intermedio—, a partir del precedente indicado, se considera que en el estado actual de la legislación procesal penal de la Nación, los recursos ante la Cámara de Casación Penal constituyen la vía a la que todo condenado puede recurrir en virtud del derecho que consagran los arts. 8, inc. 2°, ap. h., de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14, inc. 5°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
21) Que el Código Procesal Penal de la Nación siguió el modelo que se había iniciado en Córdoba medio siglo antes, y hasta 1994 era discutible el alcance del inc. 2º de su art. 456. No existía ningún obstáculo constitucional para interpretar que ese dispositivo legal mantenía el recurso de casación en forma tradicional u originaria. La cuestión dependía del alcance que se diese al derecho internacional en el orden jurídico interno. Pero desde 1994, el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos pasaron —sin duda alguna— a configurar un imperativo constitucional.
Es claro que un recurso que sólo habilitase la revisión de las cuestiones de derecho con el objetivo político único o preponderante de unificar la interpretación de la ley, violaría lo dispuesto en estos instrumentos internacionales con vigencia interna, o sea, que sería violatorio de la Constitución Nacional. Pero también es claro que en la letra del inc. 2º del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, nada impide otra interpretación. Lo único que decide una interpretación restrictiva del alcance del recurso de casación es la tradición legislativa e histórica de esta institución en su versión originaria. El texto en sí mismo admite tanto una interpretación restrictiva como otra amplia: la resistencia semántica del texto no se altera ni se excede por esta última. Y más aún: tampoco hoy puede afirmarse que la interpretación limitada originaria siga vigente en el mundo. La legislación, la doctrina y la jurisprudencia comparadas muestran en casi todos los países europeos una sana apertura del recurso de casación hasta abarcar materias que originariamente le eran por completo extrañas, incluso por rechazar la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, tan controvertida como difícil de sostener.
22) Que la "inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad" abarca la inobservancia de las normas que rigen respecto de las sentencias. El art. 404 establece que es nula la sentencia a la que faltare o fuere contradictoria su fundamentación. El art. 398 establece que las pruebas deben ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica. Una sentencia que no valorase las pruebas conforme a estas reglas o que las aplicase erróneamente carecería de fundamentación. Por ende, no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto mismo de la ley procesal para excluir de la materia de casación el análisis de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el tribunal de casación revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicación fue correcta.
Si se entendiese de este modo el texto del inc. 2º del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, sin forzar en nada su letra y sin apelar a una supuesta jurisprudencia progresiva, aun dentro del más puro método exegético y siguiendo nuestra tradición jurisprudencial de acompasamiento a los tiempos del legislador, resultaría que la interpretación restrictiva del alcance de la materia de casación, con la consiguiente exclusión de las llamadas cuestiones de hecho y prueba, no sólo resultaría contraria a la ley constitucional sino a la propia ley procesal. No puede imponerse una interpretación restrictiva, basada sólo en el nomen juris del recurso y asignándole la limitación que lo teñía en su versión napoleónica, pasando por sobre la letra expresa de la ley argentina y negando un requisito exigido también expresamente por la Constitución Nacional y por sobre la evolución que el propio recurso ha tenido en la legislación, doctrina y jurisprudencia comparadas.
23) Que nada impide que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación sea leído en la forma en que exegéticamente se impone y que, por ende, esta lectura proporcione un resultado análogo al consagrado en la doctrina y jurisprudencia alemanas con la llamada teoría de la Leistungsfähigkeit, que sería el agotamiento de la capacidad de revisión. Leistung es el resultado de un esfuerzo y Fähigkeit es capacidad —la expresión se ha traducido también como capacidad de rendimiento—, con lo cual se quiere significar en esa doctrina que el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable.
24) Que formulada esta teoría, se impone preguntar qué es lo no revisable. Conforme a lo expuesto, lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y —en el nivel jurídico— porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria, o sea, que el principio republicano de gobierno impide entender un dispositivo constitucional como cancelatorio de otro. En este caso son los textos de la Convención Americana y del Pacto Internacional que no pueden ser interpretados en forma contradictoria: en efecto, los arts. 8.5 de la Convención Americana y 14.1 del Pacto exigen la publicidad del juicio, con lo cual están exigiendo la oralidad, que es inseparable condición de la anterior, y, por ende, no puede entenderse que los arts. 8.2.h. de la Convención Americana y 14.5 del Pacto impongan un requisito que la cancela. Por ende, debe interpretarse que los arts. 8.2.h de la Convención y 14.5 del Pacto exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso. De allí que se hable de la Leistung, del rendimiento del máximo de esfuerzo revisable que puedan llevar a cabo en cada caso.
25) Que se plantea como objeción, que esta revisión es incompatible con el juicio oral, por parte del sector doctrinario que magnifica lo que es puro producto de la inmediación. Si bien esto sólo puede establecerse en cada caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la característica de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediación. Por regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o pericial. La principal cuestión, generalmente, queda limitada a los testigos. De cualquier manera es controlable por actas lo que éstos deponen. Lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante válido, pues a este respecto también el tribunal de casación puede revisar criterios; no sería admisible, por ejemplo, que el tribunal se basase en una mejor o peor impresión que le cause un testigo por mero prejuicio discriminatorio respecto de su condición social, de su vestimenta, etc.
En modo alguno existe una incompatibilidad entre el juicio oral y la revisión amplia en casación. Ambos son compatibles en la medida en que no se quiera magnificar el producto de la inmediación, es decir, en la medida en que se realiza el máximo de esfuerzo revisor, o sea, en que se agote la revisión de lo que de hecho sea posible revisar. Rige a su respecto un principio general del derecho: la exigibilidad tiene por límite la posibilidad o, dicho de manera más clásica, impossibilium nulla obbligatio est. No se les exige a los jueces de casación que revisen lo que no pueden conocer, sino que revisen todo lo que puedan conocer, o sea, que su esfuerzo de revisión agote su capacidad revisora en el caso concreto.
26) Que con el texto del art. 456 entendido exegéticamente y en armonía con los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional, resulta aplicable en nuestro derecho la teoría que en la doctrina alemana se conoce como del agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit), y con ello se abandona definitivamente la limitación del recurso de casación a las llamadas cuestiones de derecho.
Al respecto cabe también acotar que la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho siempre ha sido problemática y en definitiva, si bien parece clara en principio, enfrentada a los casos reales es poco menos que inoperante, como se ha demostrado largamente en la vieja clasificación del error en el campo del derecho sustantivo. Ello obedece, en el ámbito procesal, no sólo a que una falsa valoración de los hechos lleva a una incorrecta aplicación del derecho, sino a que la misma valoración errónea de los hechos depende de que no se hayan aplicado o se hayan aplicado incorrectamente las reglas jurídicas que se imponen a los jueces para formular esa valoración. O sea, que en cualquier caso puede convertirse una cuestión de hecho en una de derecho y, viceversa, la inobservancia de una regla procesal —como puede ser el beneficio de la duda— puede considerarse como una cuestión de hecho. Por consiguiente, esta indefinición se traduce, en la práctica, en que el tribunal de casación, apelando a la vieja regla de que no conoce cuestiones de hecho, quedaría facultado para conocer lo que considere cuestión de derecho, o de no conocer lo que considere cuestión de hecho. Semejante arbitrariedad contraría abiertamente al bloque constitucional, pues no responde al principio republicano de gobierno ni mucho menos satisface el requisito de la posibilidad de doble defensa o revisabilidad de la sentencia de los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional.
En este orden de ideas, se ha sostenido que "la estricta exigencia de rigurosa distinción entre cuestiones de hecho y de derecho a los fines del recurso de casación ignora, por un lado, la extrema dificultad que, como regla, ofrece esa distinción, en particular cuando la objeción se centra en el juicio de subsunción, esto es, en la determinación de la relación específica trazada entre la norma y el caso particular (confr., en general, Piero Calamandrei, "La Casación Civil", trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, 1945, t. II, págs. 294 y sgtes.). Por otra parte, también pasa por alto el hecho de que, en la mayor parte de los casos, la propia descripción de los presupuestos fácticos del fallo está condicionada ya por el juicio normativo que postula (conf. Luigi Ferrajoli, "Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal", trad. de P. Andrés Ibáñez y otros, Madrid, Trotta, 1995, págs. 54 y sgtes.) (Fallos: 321:494, voto de los jueces Petracchi y Fayt).
27) Que resulta ilustrativo a los fines expositivos, destacar que este concepto de diferenciación entre cuestiones de hecho y derecho, vicios in iudicando y vicios in procedendo, vicios de la actividad y vicios del juicio, o cualquier otra clasificación diferencial sobre las materias atendibles, ha deformado la práctica recursiva ante la Casación Nacional.
Los recurrentes en general, advertidos de la política restrictiva en la admisión de recursos, intentan centrar los agravios que desarrollan bajo la fórmula del inc. 1º del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, es decir, bajo el supuesto de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, en casos en los cuales se discuten problemas de subsunción. La verdad, es que gran parte de estos planteos introducen y a su vez versan sobre problemas vinculados con los hechos, con la prueba y la valoración que se haga de éstas, sea para demostrar la existencia o inexistencia de algún elemento del tipo objetivo, del dolo o de elementos subjetivos distintos del dolo que conforman el tipo penal.
Como ya fuera señalado, es difícil, cuando no imposible, realizar esta comparación entre cuestiones de hecho y de derecho y, además, es sabido que los defensores, conociendo la renuencia jurisprudencial a discutir agravios vinculados con el hecho o con la prueba y su valoración en el ámbito casacional, tiendan a forzar el alcance del inc. 1º del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación. Sin embargo, ubicando la cuestión en sus correctos términos, estas cuestiones suponen como base interpretativa la conjunción de ambos incisos del artículo citado, con lo cual no puede realizarse una separación tajante de la materia a revisar. En virtud de ello, para cumplir con una verdadera revisión, no debe atenderse a una distinción meramente formal en el nomen iuris de las cuestiones expresadas en los agravios, como así tampoco de los incisos del art. 456 invocados para la procedencia del recurso. Por el contrario, se deben contemplar y analizar los motivos de manera complementaria, con independencia de su clasificación.
28) Que en función de lo enunciado y, debido a la inteligencia que corresponde asignar al art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación por imperio de su propia letra y de la Constitución Nacional (arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional en función del art. 75 inc., 22 de la Constitución Nacional), resulta claro que no pueden aplicarse al recurso de casación los criterios que esta Corte establece en materia de arbitrariedad, pues más allá de la relatividad de la clasificación de los recursos en ordinarios y extraordinarios —que en definitiva no tiene mayor relevancia—, es claro que, satisfecho el requisito de la revisión por un tribunal de instancia superior mediante el recurso de casación entendido en sentido amplio, esta Corte se reserva sólo la función de corregir los casos en que resulte una arbitrariedad intolerable al principio republicano de gobierno. En general, podría sintetizarse la diferencia afirmando que, en materia de prueba, la casación debe entender en todos los casos valorando tanto si se ha aplicado la sana crítica, como si sus principios se aplicaron correctamente, en tanto que incumbe a esta Corte entender sólo en los casos excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sana crítica. No es la Convención Americana la que exige el recurso del que conoce esta Corte, sino la propia Constitución Nacional. Desde la perspectiva internacional, el conocimiento de la arbitrariedad por parte de esta Corte es una garantía supletoria que refuerza la garantía de revisión, más allá de la exigencia del propio texto de la Convención.
29) Que para aclarar en líneas generales el contenido de la materia de casación propio de los tribunales nacionales y provinciales competentes, en la extensión exigida por la Constitución Nacional (garantía de revisión), y diferenciarlo adecuadamente de la materia de arbitrariedad reservada a esta Corte, como complementaria de la anterior exigencia pero no requerida expresamente por el derecho internacional incorporado a la Constitución, es menester reflexionar sobre la regla de la sana crítica.
La doctrina en general rechaza en la actualidad la pretensión de que pueda ser válida ante el derecho internacional de los Derechos Humanos una sentencia que se funde en la llamada libre o íntima convicción, en la medida en que por tal se entienda un juicio subjetivo de valor que no se fundamente racionalmente y respecto del cual no se pueda seguir (y consiguientemente criticar) el curso de razonamiento que lleva a la conclusión de que un hecho se ha producido o no o se ha desarrollado de una u otra manera. Por consiguiente, se exige como requisito de la racionalidad de la sentencia, para que ésta se halle fundada, que sea reconocible el razonamiento del juez. Por ello se le impone que proceda conforme a la sana crítica, que no es más que la aplicación de un método racional en la reconstrucción de un hecho pasado.
30) Que aunque a esta tarea no se la desarrolle siguiendo expresamente cada paso metodológico, el método para la reconstrucción de un hecho del pasado no puede ser otro que el que emplea la ciencia que se especializa en esa materia, o sea, la historia. Poco importa que los hechos del proceso penal no tengan carácter histórico desde el punto de vista de este saber, consideración que no deja de ser una elección un tanto libre de los cultores de este campo del conocimiento. En cualquier caso se trata de la indagación acerca de un hecho del pasado y el método —camino— para ello es análogo. Los metodólogos de la historia suelen dividir este camino en los siguientes cuatro pasos o capítulos que deben ser cumplidos por el investigador: la heurística, la crítica externa, la crítica interna y la síntesis. Tomando como ejemplar en esta materia el manual quizá más tradicional, que sería la Introducción al Estudio de la Historia, del profesor austríaco Wilhelm Bauer (la obra es de 1921, traducida y publicada en castellano en Barcelona en 1957), vemos que por heurística entiende el conocimiento general de las fuentes, o sea, qué fuentes son admisibles para probar el hecho. Por crítica externa comprende lo referente a la autenticidad misma de las fuentes. La crítica interna la refiere a su credibilidad, o sea, a determinar si son creíbles sus contenidos. Por último, la síntesis es la conclusión de los pasos anteriores, o sea, si se verifica o no la hipótesis respecto del hecho pasado.
Es bastante claro el paralelo con la tarea que incumbe al juez en el proceso penal: hay pruebas admisibles e inadmisibles, conducentes e inconducentes, etc., y está obligado a tomar en cuenta todas las pruebas admisibles y conducentes y aun a proveer al acusado de la posibilidad de que aporte más pruebas que reúnan esas condiciones e incluso a proveerlas de oficio en su favor. La heurística procesal penal está minuciosamente reglada. A la crítica externa está obligado no sólo por las reglas del método, sino incluso porque las conclusiones acerca de la inautenticidad con frecuencia configuran conductas típicas penalmente conminadas. La crítica interna se impone para alcanzar la síntesis, la comparación entre las diferentes pruebas, la evaluación de las condiciones de cada proveedor de prueba respecto de su posibilidad de conocer, su interés en la causa, su compromiso con el acusado o el ofendido, etc. La síntesis ofrece al historiador un campo más amplio que al juez, porque el primero puede admitir diversas hipótesis, o sea, que la asignación de valor a una u otra puede en ocasiones ser opinable o poco asertiva. En el caso del juez penal, cuando se producen estas situaciones, debe aplicar a las conclusiones o síntesis el beneficio de la duda. El juez penal, por ende, en función de la regla de la sana crítica funcionando en armonía con otros dispositivos del propio código procesal y de las garantías procesales y penales establecidas en la Constitución, dispone de menor libertad para la aplicación del método histórico en la reconstrucción del hecho pasado, pero no por ello deja de aplicar ese método, sino que lo hace condicionado por la precisión de las reglas impuesta normativamente.
31) Que conforme a lo señalado, la regla de la sana crítica se viola cuando directamente el juez no la aplica en la fundamentación de la sentencia. Puede decirse que en este caso, la sentencia carece de fundamento y, por ende, esta es una grosera violación a la regla que debe ser valorada indefectiblemente tanto por el tribunal de casación como por esta Corte. Cuando no puede reconocerse en la sentencia la aplicación del método histórico en la forma en que lo condicionan la Constitución y la ley procesal, corresponde entender que la sentencia no tiene fundamento. En el fondo, hay un acto arbitrario de poder.
No obstante, puede suceder que el método histórico se aplique, pero que se lo haga defectuosamente, que no se hayan incorporado todas las pruebas conducentes y procedentes; que la crítica externa no haya sido suficiente; que la crítica interna —sobre todo— haya sido contradictoria, o que en la síntesis no se haya aplicado adecuadamente el beneficio de la duda o que sus conclusiones resulten contradictorias con las etapas anteriores. La valoración de la sentencia en cuanto a estas circunstancias es tarea propia de la casación y, en principio, no incumbe a la arbitrariedad de que entiende esta Corte. Sólo cuando las contradicciones en la aplicación del método histórico o en las reglas que lo limitan en el ámbito jurídico sean de tal magnitud que hagan prácticamente irreconocible la aplicación misma del método histórico, como cuando indudablemente desconozcan restricciones impuestas por la Constitución, configuran la arbitrariedad que autoriza el ejercicio de la jurisdicción extraordinaria por esta Corte.
32) Que la interpretación del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación conforme a la teoría del máximo de rendimiento, o sea, exigiendo que el tribunal competente en materia de casación agote su capacidad revisora conforme a las posibilidades y particularidades de cada caso, revisando todo lo que le sea posible revisar, archivando la impracticable distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, constituyéndolo en custodio de la correcta aplicación racional del método de reconstrucción histórica en el caso concreto, tiene por resultado un entendimiento de la ley procesal penal vigente acorde con las exigencias de la Constitución Nacional y que, por otra parte, es la que impone la jurisprudencia internacional.
Es esta la interpretación que cabe asignar a la conocida opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la que se indica que "el recurso de casación satisface los requerimientos de la Convención en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado" (Informe 24/92 "Costa Rica", Derecho a revisión del fallo penal, casos 9328, 9329, 9884, 10.131, 10.193, 10.230, 10.429, 10.469, del 2 de octubre de 1992).
33) Que como se ha visto, no es sólo el art. 8.2.h de la Convención Americana el que impone la garantía de revisión. El art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone: "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley". Ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.5) ni la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.h) exigen que la sentencia contenga otras violaciones a derechos humanos, sino que en cualquier caso exigen la posibilidad de revisión amplia por medio de un recurso que se supone debe ser eficaz. Cabe recordar a nuestro respecto el caso número 11.086, informe 17/94 de la Comisión Interamericana, conocido como caso Maqueda. En la especie, con toda razón, la Comisión consideró insuficiente la única posibilidad de revisión a través del recurso extraordinario ante esta Corte, dada la limitación y formalidad del recurso, lo que llevó a que el Poder Ejecutivo conmutase la pena del condenado y la Comisión desistiese de la acción, por lo cual ésta no llegó a conocimiento de la Corte Interamericana. El Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas se pronunció el 20 de julio de 2000 en la comunicación 701/96 declarando que el recurso de casación español, por estar limitado a las cuestiones legales y de forma, no cumplía con el requisito del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Análogo criterio sostuvo el Comité en el caso M. Sineiro Fernández c/ España (1007/2001), con dictamen del 7 de agosto de 2003. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos parecía sostener que el recurso de casación legislado en los códigos de la región satisfacía el requisito del art. 8.2.h de la Convención Americana o, al menos, no se había pronunciado abiertamente en otro sentido. La Corte Interamericana de Derechos Humanos despejó toda duda también en el sistema regional, con su sentencia del 2 de julio de 2004 que, en consonancia con lo sostenido en los dictámenes del Comité de Naciones Unidas contra España, consideró que el recurso de casación previsto en la ley procesal de Costa Rica —cuyo código es análogo al nuestro en la materia—, por lo menos en la forma limitada en que operó en el caso que examinó la Corte, no satisfizo el requisito del art. 8.2.h de la Convención Americana. Con cita expresa del Comité de Naciones Unidas contra España, la Corte Interamericana declaró en el caso "Herrera Ulloa v. Costa Rica", ya citado: "La posibilidad de recurrir el fallo debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho" (párrafo 164). Y añadía: "Independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida" (párrafo 165).
34) Que en síntesis, cabe entender que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas.
Dicho entendimiento se impone como resultado de (a) un análisis exegético del mencionado dispositivo, que en modo alguno limita ni impone la reducción del recurso casatorio a cuestiones de derecho, (b) la imposibilidad práctica de distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho, que no pasa de configurar un ámbito de arbitrariedad selectiva; (c) que la interpretación limitada o amplia de la materia del recurso debe decidirse en favor de la segunda, por ser ésta la única compatible con lo dispuesto por la Constitución Nacional (inc. 22, del art. 75, arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); (d) ser también la única compatible con el criterio sentado en los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas y en sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
35) Que en el caso en examen, el tribunal a quo rechazó el recurso de casación, al considerar que, "...por cuanto el modo en que los impugnantes han introducido sus agravios, sólo revela su discrepancia con la manera en que el Tribunal a quo valoró la prueba producida y estructuró la plataforma fáctica...atribución que le es propia y que resulta ajena..." a la instancia casatoria.
Asimismo agregó que "...corresponde apuntar que resulta improcedente en esta instancia provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito determinar el grado de convencimiento que aquéllas puedan producir, quedando dicho examen excluido de la inspección casacional...".
Lo transcripto precedentemente demuestra claramente que la interpretación que del recurso hace el tribunal inferior en grado, restringe el alcance del recurso de casación, ya que no se avocó a tratar las cuestiones planteadas por la parte, esto es, a determinar la validez de la construcción de la sentencia del tribunal oral y sus fundamentos. En este sentido, puede decirse que no existía obstáculo alguno para que la Cámara Nacional de Casación Penal tratara los agravios expuestos por el recurrente, ya que la inmediación no impedía examinar el razonamiento lógico expresado en la sentencia y el procedimiento de valoración probatoria, a fin de evaluar la presencia del elemento objetivo "arma" que califica más gravosamente la conducta, así como los argumentos a favor o en contra del estado consumativo de la conducta.
Consecuentemente, la interpretación del alcance de la materia revisable por vía del recurso de casación, se contrapone con la garantía internacional de revisión del fallo condenatorio y con el texto del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, que en forma alguna veda la posibilidad de revisión en el fallo casacional.
36) Que en tal sentido, el fallo recurrido no sólo no se compadece con lo aquí enunciado, sino que además resulta arbitrario por carecer de fundamentación y, en tales condiciones, ha de acogerse favorablemente el recurso sin que ello importe abrir juicio sobre el fondo del asunto.
Por ello, concordemente con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la resolución recurrida. Hágase saber, acumúlese la queja al principal, y vuelvan los autos al tribunal de origen para que se dicte nuevo fallo con arreglo a la doctrina aquí expuesta. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto)- CARLOS S. FAYT (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).
ES COPIA

VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO
Considerando:

1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 5 de la Capital Federal condenó a Matías Eugenio Casal a la pena de cinco años de prisión como autor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de armas (arts. 29, inc. 3º, 45 y 166, inc. 2º, del Código Penal), a raíz de lo cual la defensa del nombrado dedujo recurso de casación invocando la causal prevista en el art. 456, inc. 1º, del Código Procesal Penal de la Nación. El rechazo del recurso interpuesto provocó la presentación de la queja ante la Cámara Nacional de Casación, la que corrió igual suerte. Contra la resolución de dicho tribunal se dedujo recurso extraordinario, cuya denegación motivó la presente queja.
2°) Que de las constancias de la causa surge que el Tribunal Oral tuvo por acreditado que el 10 de marzo de 2003, aproximadamente a las 6, en cercanías del local bailable "Metrópolis", sito en Av. Santa Fe en su intersección con la calle Darragueyra, ascendieron a un automóvil de alquiler Matías Eugenio Casal y Gastón Pablo Borjas, quienes le indicaron al conductor que los trasladara hasta la Av. Cabildo y Correa y, una vez allí, hasta la calle Plaza. En momentos en que el conductor decidió comunicar el destino de su viaje a la central, Casal, que se encontraba sentado detrás de él, lo tomó del cuello con ambos brazos y Borjas arrancó el micrófono y le apoyó un arma de fuego en la cintura. Ante su resistencia, recibió un golpe en la boca. Al llegar al 3500 de Correa, los imputados lograron la detención del automóvil retirando las llaves del contacto. Obligaron al conductor a bajar y Casal lo golpeó con el arma en la cabeza porque se resistió a que se llevaran sus documentos. Finalmente, huyeron en el vehículo con la documentación y poco más de $ 150 que también le sustrajeron.
3°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, al rechazar la queja del impugnante, expresó que el recurso, más allá de la forma en que había sido planteado, tenía por objeto la modificación de la calificación atribuida al delito, lo que tornaba improcedente el recurso de queja por cuanto el modo como los impugnantes habían introducido sus agravios sólo revelaba su discrepancia con la manera en que el tribunal oral había valorado la prueba producida y estructurado la plataforma fáctica, atribución que consideró que le era propia y resultaba ajena a la revisión casatoria. Asimismo agregó que correspondía apuntar que resultaba improcedente en esa instancia provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que daban base a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito determinar el grado de convencimiento que aquéllas puedan producir, examen que está excluido de la inspección casacional.
4°) Que en la presentación federal el recurrente manifiesta que el representante del Ministerio Público calificó los hechos probados como constitutivos de robo simple consumado, atribuyendo a los imputados la calidad de coautores, criterio compartido por la doctora Fátima Ruiz López, vocal del tribunal, y argumento que funda el agravio. Que tal decisión se basa en el hecho de no haberse encontrado el arma que agrava la calificación, así como en la falta de certeza del informe de la médica legista en relación con el objeto contundente que produjo la lesión en la cabeza de Ruiz. Agregó que la Cámara Nacional de Casación, al rechazar el recurso de queja, convalidó una sentencia que, a su juicio, resulta arbitraria pues vulnera su derecho de defensa así como su derecho a la revisión de un fallo condenatorio por un tribunal superior.
5°) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta formalmente admisible, ya que la sentencia impugnada reviste carácter de definitiva y pone fin al pleito, proviene del superior tribunal de la causa, y suscita cuestión federal suficiente toda vez que se debate el alcance del derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrado por el art. 8, párr. 2, h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el art. 14, párr. 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales forman parte de la Constitución Nacional a partir de su inclusión en el art. 75, inc. 22. En consecuencia, su tratamiento resulta pertinente por la vía establecida en el art. 14 de la ley 48 ya que la decisión es contraria al derecho federal invocado por el recurrente.
6°) Que en la causa Herrera Ulloa v. Costa Rica, Serie C N° 107 Corte Interamericana de Derechos Humanos, fallada el 2 de julio de 2004, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció sobre la conformidad del recurso de casación establecido en el art. 369 del Código Procesal Penal de Costa Rica, el cual —cabe señalar— tiene un alcance mucho mayor que el de la ley procesal argentina, ya que permite revisar también la insuficiente o contradictoria fundamentación de la mayoría del tribunal y la inobservancia de las reglas de la sana crítica con respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo, considerando 150 (inc. d).
En lo sustancial, la Corte expresó: "De acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que contempla el artículo 8.2.h de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que 'no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces', es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos" (considerando 161). Y más adelante agregó: "Independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida" (considerando 165). Recordó luego los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas del 20 de julio de 2000, en la causa C. Gómez Vázquez c/ España, y del 7 de agosto de 2003 en la causa M. Sineiro Fernández c/ España, que con referencia al art. 14, párrafo 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de igual alcance que el precepto de la convención americana, expresó "que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casación [...], limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14 del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue negado el derecho a la revisión del fallo condenatorio y de la pena, en violación del párrafo 5 del artículo 14 del Pacto" (considerando 166). En consecuencia, juzgó que los recursos de casación interpuestos contra la sentencia condenatoria conforme a la ley procesal costarricense no satisfacían los requisitos del art. 8.2.h de la Convención en cuanto no habían permitido un examen integral sino limitado (considerando 167) y declaró que el Estado demandado había violado dicha disposición en perjuicio del actor (considerando 168).
En virtud de tales consideraciones, la Corte dispuso: "Dentro de un plazo razonable, el Estado debe adecuar su ordenamiento jurídico interno a lo establecido en el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el art. 2 de la misma".
7°) Que el art. 456 del Código Procesal Penal establece que el recurso de casación podrá ser interpuesto por los siguientes motivos: 1) Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva; 2) Inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con excepción de los casos de nulidad absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación del defecto, si era posible, o hecho protesta de recurrir en casación. Consagra, pues, conforme a la tradición jurídica procesal europea continental y latinoamericana, un recurso extraordinario y, por ende, de carácter limitado, que únicamente permite revisar la aplicación o interpretación de la ley de fondo y la aplicación de las reglas básicas de procedimiento.
8°) Que como consecuencia de haberse otorgado rango constitucional a diversos tratados internacionales de derechos humanos, resulta necesario establecer si el mencionado recurso cumple con los requisitos exigidos por ellos; en el caso, concretamente, el derecho del imputado de "recurrir del fallo ante juez o tribunal superior" consagrado por el art. 8, párrafo 2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
9°) Que el art. 1 de la Convención Americana establece que "los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción"; y el art. 2 añade que "si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1° no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades". En ese sentido, la Corte Interamericana consideró que es "deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (Opinión Consultiva OC 11-90, del 10 de agosto de 1990, parágrafo 23).
10) Que de tales antecedentes resulta inequívocamente la obligación del Estado nacional argentino de reformar su legislación procesal penal de modo de sustituir el recurso de casación —como ha quedado dicho, de carácter extraordinario y limitado— por un recurso ordinario que permita al tribunal superior un examen integral de la decisión recurrible a través del amplio conocimiento de la causa, y cuyo único límite estaría dado por aquello que surja de manera directa y excluyente de la inmediación, y de cuyos pormenores no existiera constancia actuada.
En tanto dicha adecuación no se produzca, corresponde a esta Corte —en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, y en su carácter de órgano esencial del gobierno federal— adoptar las medidas de carácter no legislativo tendientes a asegurar la aplicación de la Convención. A tal efecto, ha de interpretarse el recurso de casación penal con la mayor amplitud que el régimen procesal vigente permite, esto es, permitiendo la revisión integral de la sentencia recurrida con la sola excepción de la prueba recibida oralmente y no registrada, dada la imposibilidad fáctica de hacerlo en ese caso.
11) Que, con tal criterio, la decisión recurrida viola la garantía de revisión integral resultante de la norma internacional incorporada a la Constitución, según la interpretación de la Corte Interamericana.
Por ello, en concordancia con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario, y se deja sin efecto la resolución recurrida. Notifíquese, agréguese la queja al principal, y vuelvan los autos al tribunal de origen para que por quien corresponda se dicte nuevo fallo con arreglo al presente. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT

Considerando:
1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal N° 5 de la Capital Federal condenó a Matías Eugenio Casal a la pena de cinco años de prisión como autor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de armas (arts. 29, inc. 3°, 45 y 166, inc. 2°, del Código Penal), a raíz de lo cual la defensa del nombrado dedujo recurso de casación invocando la causal prevista en el art. 456, inc. 1°, del Código Procesal Penal. El rechazo del recurso interpuesto provocó la presentación de la queja ante la Cámara Nacional de Casación, la que corrió igual suerte. Contra la resolución de dicho tribunal se dedujo recurso extraordinario, cuya denegación motivó la presente queja.
2°) Que de las constancias de la causa surge que el Tribunal Oral tuvo por acreditado que el 10 de marzo de 2003, aproximadamente a las 6, en cercanías del local bailable "Metrópolis", sito en Av. Santa Fe, en su intersección con la calle Darregueyra, ascendieron a un automóvil de alquiler Matías Eugenio Casal y Gastón Pablo Borjas, quienes le indicaron al conductor que los trasladara hasta la Av. Cabildo y Correa y, una vez allí, hasta la calle Plaza. En momentos en que el conductor decidió comunicar el destino de su viaje a la central, Casal, que se encontraba sentado detrás de él, lo tomó del cuello con ambos brazos y Borjas arrancó el micrófono y le apoyó un arma de fuego en la cintura. Ante su resistencia, recibió un golpe en la boca. Al llegar al 3500 de Correa, los imputados lograron la detención del automóvil retirando las llaves del contacto. Obligaron al conductor a bajar y Casal lo golpeó con el arma en la cabeza porque se resistió a que se llevaran sus documentos. Finalmente, huyeron en el vehículo con la documentación y poco más de $ 150 que también le sustrajeron.
3°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, al rechazar la queja del impugnante, expresó que el recurso, más allá de la forma en que había sido planteado, tenía por objeto la modificación de la calificación atribuida al delito, lo que tornaba improcedente el recurso de queja por cuanto el modo como los impugnantes habían introducido sus agravios sólo revelaba su discrepancia con la manera en que el tribunal oral había valorado la prueba producida y estructurado la plataforma fáctica, atribución que consideró que le era propia y resultaba ajena a la revisión casatoria. Asimismo agregó que correspondía apuntar que resultaba improcedente en esa instancia provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que daban base a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito determinar el grado de convencimiento que aquéllas puedan producir, examen que está excluido de la inspección casacional.
4°) Que en la presentación federal el recurrente manifiesta que el representante del Ministerio Público calificó los hechos probados como constitutivos de robo simple consumado, atribuyendo a los imputados la calidad de coautores, criterio compartido por la doctora Fátima Ruiz López, vocal del tribunal, y argumento que funda el agravio. Que tal decisión se basa en el hecho de no haberse encontrado el arma que agrava la calificación, así como en la falta de certeza del informe de la médica legista en relación con el objeto contundente que produjo la lesión en la cabeza de Ruiz. Agregó que la Cámara Nacional de Casación, al rechazar el recurso de queja, convalidó una sentencia que, a su juicio, resulta arbitraria pues vulnera su derecho de defensa así como su derecho a la revisión de un fallo condenatorio por un tribunal superior.
5°) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta admisible, toda vez que la sentencia impugnada reviste carácter de definitiva, proviene del superior tribunal de la causa y suscita cuestión federal suficiente, en tanto se ha puesto en tela de juicio el alcance que cabe otorgarle al derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria (art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en función del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional). En consecuencia, su tratamiento resulta pertinente por la vía establecida en el art. 14 de la ley 48, toda vez que la decisión es contraria al derecho federal invocado por el recurrente.
6°) Que este Tribunal, en un primer momento —antes de la reforma constitucional y en vigencia del viejo código de procedimientos en materia penal—, entendió que el recurso extraordinario era apto para garantizar el derecho al recurso del condenado previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conf. Fallos: 311:274). Sin embargo, con posterioridad, dicho recurso dejó de ser un remedio eficaz para la salvaguarda del derecho previsto en el art. 8.2.h de la citada Convención —que al momento de la decisión ya ostentaba jerarquía constitucional—, al sancionarse la ley 23.774 que otorgó a esta Corte la facultad de rechazar, por la sola aplicación del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, recursos extraordinarios por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia (conf. Fallos: 318:514, considerando 7°).
Descartada, entonces, la aptitud del recurso extraordinario a los fines mencionados —a lo que debe agregarse la creación de la Cámara Nacional de Casación Penal como tribunal intermedio— se consideró, a partir del precedente indicado, que en el estado actual de la legislación procesal penal de la Nación los recursos ante la Cámara Nacional de Casación Penal constituyen la vía a la que todo condenado puede recurrir en virtud del derecho que establecen los arts. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
7°) Que el Código Procesal Penal de la Nación siguió el modelo que se había iniciado en Córdoba medio siglo antes. Hasta 1994 era discutible el alcance de su art. 456, en tanto no se advertía la clara existencia de obstáculos constitucionales para interpretar que ese dispositivo legal mantenía el recurso de casación en forma tradicional u originaria. Pero desde 1994 el art. 8.2.h de la Convención Americana y el art. 14.5 del Pacto Internacional pasaron a configurar un imperativo constitucional (siempre que su contenido no resulte violatorio de los principios de derecho público local establecidos en el art. 27 de la Constitución Nacional como manifestación inequívoca de la soberanía estatal [conf. A.533.XXXVIII. in re "Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros —causa n° 259—" del 24 de agosto de 2004 y S.1767.XXXVIII. in re "Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. —causa N° 17.768—" del 14 de junio de 2005]).
Así circunscripto, es claro que a partir de la previsión expresa de la garantía en el texto constitucional, un recurso que sólo habilitase la revisión de las cuestiones de derecho con el objetivo político único o preponderante de unificar la interpretación de la ley sería violatorio de aquélla. Pero también es claro que en la letra del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación nada impide otra interpretación. Lo único que decide una interpretación restrictiva del alcance del recurso de casación es la tradición legislativa e histórica de esta institución en su versión originaria. El texto en sí mismo admite tanto una interpretación restrictiva como otra amplia: la resistencia semántica del texto no se altera ni se excede por esta última. Y más aun: tampoco hoy puede afirmarse que la interpretación limitada originaria siga vigente en el derecho comparado, toda vez que casi todos los países europeos muestran una sana apertura del recurso de casación hasta abarcar materias que originariamente le eran por completo extrañas, incluso por rechazar la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, tan controvertida como difícil de sostener.
8°) Que con el texto del art. 456, entendido exegéticamente y en armonía con los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional, resulta aplicable en nuestro derecho la doctrina que en el derecho alemán se conoce como la del agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit), y con ello se abandona definitivamente la limitación del recurso de casación a las llamadas cuestiones de derecho.
Al respecto cabe también acotar que la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho siempre ha sido problemática y en definitiva, si bien parece clara en principio, enfrentada a los casos concretos —tal como se observa en el sub lite— es como criterio de cognición difícilmente defendible; así puede verse claramente en la vieja clasificación del error en el campo del derecho penal sustantivo. Ello obedece, en el ámbito procesal, no sólo a que una inexacta valoración de los hechos lleva a una incorrecta aplicación del derecho, sino a que la misma valoración errónea de los hechos depende de que no se hayan aplicado o que se hayan aplicado incorrectamente las reglas jurídicas que se imponen a los jueces para formular esa valoración. O sea, que en cualquier caso puede convertirse una cuestión de hecho en una de derecho y viceversa. En este orden de ideas, ya esta Corte ha sostenido que "la estricta exigencia de una rigurosa distinción entre cuestiones de hecho y de derecho a los fines del recurso de casación ignora, por un lado, la extrema dificultad que, como regla, ofrece esa distinción, en particular cuando la objeción se centra en el juicio de subsunción, esto es, en la determinación de la relación específica trazada entre la norma y el caso particular (confr., en general, Piero Calamandrei, "La Casación Civil", trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, 1945, t. II, págs. 294 y sgtes.). Por otra parte, también pasa por alto el hecho de que, en la mayor parte de los casos, la propia descripción de los presupuestos fácticos del fallo está condicionada ya por el juicio normativo que se postula (conf. Luigi Ferrajoli, "Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal", trad. de P. Andrés Ibáñez y otros, Madrid, Trotta, 1995, págs. 54 y sgtes.)" (Fallos: 321:494, in re "Tabarez", voto de los jueces Fayt y Petracchi).
Ese celoso rigor en la custodia de los presupuestos de admisibilidad del recurso de casación importa en el sub examine una desnaturalización del principio republicano de gobierno y de la garantía de doble defensa o revisión de la sentencia de los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional).
9°) Que en función de lo enunciado y, debido a la inteligencia que corresponde asignar al art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación por imperio de su propia letra y de la Constitución Nacional (arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional en función del art. 75 inc., 22, de la Constitución Nacional), resulta claro que no pueden aplicarse al recurso de casación los criterios que esta Corte establece en materia de arbitrariedad, pues más allá de la relatividad de la clasificación de los recursos en ordinarios y extraordinarios —que en definitiva no tiene mayor relevancia—, es claro que, satisfecho el requisito de la revisión por un tribunal de instancia superior mediante el recurso de casación entendido en sentido amplio, esta Corte se reserva sólo la función de corregir los casos en que resulte una arbitrariedad intolerable al principio republicano de gobierno. En general, podría sintetizarse la diferencia afirmando que, en materia de prueba, la casación debe entender en todos los casos valorando tanto si se ha aplicado la sana crítica, como si sus principios se aplicaron correctamente, en tanto que incumbe a esta Corte entender sólo en los casos excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sana crítica. No es la Convención Americana la que exige el recurso del que conoce esta Corte, sino la propia Constitución Nacional.
10) Que para aclarar en líneas generales el contenido de la materia de casación propio de los tribunales nacionales y provinciales competentes en la extensión exigida por la Constitución Nacional (garantía de revisión) y diferenciarlo adecuadamente de las cuestiones de arbitrariedad, es menester reflexionar sobre la regla de la sana crítica. Esta se viola cuando directamente el juez no la aplica en la fundamentación de la sentencia. Puede decirse que en este caso, la sentencia carece de fundamento y, por ende, esta es una grosera violación de la regla que debe ser valorada indefectiblemente tanto por el tribunal de casación como por esta Corte. Cuando no puede reconocerse en la sentencia la aplicación del método histórico en la forma en que lo condicionan la Constitución y la ley procesal, corresponde entender que la sentencia no tiene fundamento. En el fondo, hay un acto arbitrario de poder.
No obstante, puede suceder que el método histórico se aplique, pero que se lo haga defectuosamente, que no se hayan incorporado todas las pruebas conducentes y procedentes; que la crítica externa no haya sido suficiente; que la crítica interna —sobre todo— haya sido contradictoria, o que en la síntesis no se haya aplicado adecuadamente el beneficio de la duda o que sus conclusiones resulten contradictorias con las etapas anteriores. La valoración de la sentencia en cuanto a estas circunstancias es tarea propia de la casación y, en principio, no incumbe a la doctrina de la arbitrariedad creada por la Corte. Sólo cuando las contradicciones en la aplicación del método histórico o en las reglas que lo limitan en el ámbito jurídico sean de tal magnitud que hagan prácticamente irreconocible la aplicación misma del método histórico, como cuando indudablemente desconozcan restricciones impuestas por la Constitución, configuran la arbitrariedad que autoriza el ejercicio de la jurisdicción extraordinaria por esta Corte.
11) Que la interpretación del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación conforme a la teoría del máximo rendimiento, o sea, exigiendo que el tribunal competente en materia de casación agote su capacidad revisora conforme a las posibilidades y particularidades de cada caso, revisando todo lo que sea posible revisar, atendiendo a la extrema dificultad que como regla, ofrece la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, constituyéndolo en custodio de la correcta aplicación racional del método de reconstrucción histórica en el caso concreto, tiene por resultado un entendimiento de la ley procesal penal vigente acorde con las exigencias de la Constitución Nacional.
Es esta la interpretación que cabe asignar a la conocida opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la que se indica que "el recurso de casación satisface los requerimientos de la Comisión en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado" (Informe 24/92 "Costa Rica", Derecho a revisión del fallo penal, casos 9328, 9329, 9884, 10131, 10193, 10230, 10429, 10469, del 2 de octubre de 1992).
12) Que en síntesis, cabe concluir que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de los casos.
Dicho entendimiento se impone como resultado de (a) un análisis exegético del mencionado dispositivo, que en modo alguno limita ni impone la reducción del recurso casatorio a cuestiones de derecho, (b) la imposibilidad práctica de distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho, que no pasa de configurar un ámbito de arbitrariedad selectiva; (c) que la interpretación limitada o amplia de la materia del recurso debe decidirse en favor de la segunda, por ser ésta la única compatible con lo dispuesto por la Constitución Nacional (inc. 22, art. 75, arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
13) Que en el caso en examen, el tribunal a quo rechazó el recurso de casación al considerar que "por cuanto del modo en que los impugnantes han introducido sus agravios, sólo revela su discrepancia con la manera en que el Tribunal a quo valoró la prueba producida y estructuró la plataforma práctica...atribución que le es propia y que resulta ajena..." a la instancia casatoria. Asimismo agregó que "corresponde apuntar que resulta improcedente en esta instancia provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito determinar el grado de convencimiento que aquéllas puedan producir, quedando dicho examen excluido de la inspección casacional...".
Lo transcripto precedentemente demuestra con claridad que la interpretación del a quo sobre el recurso de casación, restringe indebidamente su alcance, toda vez que excluye el tratamiento de agravios relativos a la validez de la construcción de la sentencia del tribunal oral. En este sentido, puede decirse que no existía obstáculo alguno para que la Cámara de Casación tratara los agravios expuestos por el recurrente, pues el respeto por el principio de inmediación no impedía examinar el razonamiento lógico y la valoración de la prueba expresados en la sentencia, a fin de evaluar la presencia del elemento del tipo objetivo "arma" como agravante, así como los argumentos relativos a su consumación.
Consecuentemente, la interpretación del alcance de la materia revisable por vía del recurso de casación, se contrapone con la garantía constitucional de revisión del fallo condenatorio, y la consiguiente interpretación del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, que en forma alguna obsta a aquella revisión.
Por ello, y concordantemente con lo dictaminado por el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario, y se deja sin efecto la resolución recurrida. Notifíquese, agréguese la queja al principal, y vuelvan los autos al tribunal de origen para que por quien corresponda se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. CARLOS S. FAYT.

VOTO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY

Autos y Vistos:
1) El 7 de noviembre de 2003, el Tribunal Oral en lo Criminal N° 5 de esta ciudad condenó a Matías Eugenio Casal a la pena de 5 años de prisión y costas por considerarlo coautor del delito de robo calificado por el uso de armas. También le impuso un tratamiento de rehabilitación por su adicción a las drogas.
2) A partir de la prueba producida en el debate, la mayoría del Tribunal fijó los hechos del siguiente modo: el 10 de marzo de 2003, cerca de las 6.00, en las inmediaciones del local bailable "Metrópolis", sito en la avenida Santa Fe y su intersección con la calle Darragueyra, Matías Eugenio Casal y Gastón Pablo Borjas ascendieron al taxi conducido por Hugo Marcelo Rutz. Le indicaron que los llevara hasta Cabildo y Correa y una vez allí, por ésta hasta Plaza.
Cuando el conductor decidió comunicar a la central el destino del viaje, Casal, que se encontraba detrás suyo, lo tomó por el cuello con ambos brazos mientras Borjas le arrancó el micrófono y le apoyó un arma de fuego en la cintura. El damnificado intentó liberarse pero fue golpeado con el arma en la boca. Después, al llegar a Correa al 3500, los imputados detuvieron el auto sacando las llaves de contacto y obligaron a la víctima a bajarse. Entonces, Casal golpeó a Rutz con el arma en la cabeza ante la resistencia que opuso para que se llevaran sus documentos y los del automotor, para luego huir a bordo del vehículo con la documentación y poco más de $ 150 que también le sustrajeron.
Finalmente, ese día, a las 7.20, sobre la avenida General Paz, a la altura de la calle Víctor Hugo, personal policial observó a los dos hombres descender y alejarse raudamente del vehículo de alquiler, al tiempo que sonaba la alarma. Ello despertó la sospecha de los preventores, que detuvieron a Casal y a su compañero tras una breve persecución, secuestrándoles los efectos antes sustraídos, a excepción del dinero.
3) Sobre esta base fáctica, los magistrados tuvieron por probada la existencia del hecho, incluyendo el extremo referido al uso del arma, elemento que fue valorado como objeto contundente que aumentó el poder ofensivo de los imputados. En tal sentido, el tribunal quitó relevancia al hecho de que aquella no hubiese sido secuestrada y se apoyó en los dichos de la víctima, a los que otorgó plena credibilidad. También afirmó que el tiempo transcurrido hasta la detención de Casal y su compañero hacía plausible sostener que habían dispuesto tanto del arma como del dinero sustraído. Estas consideraciones sirvieron, a su vez, para que el tribunal fundara la consumación del robo y sostuviera que ello los eximía de refutar el argumento de la defensa en cuanto a que el vehículo no había salido de la esfera de custodia del damnificado pues contaba con seguimiento satelital.
4) Esta condena motivó a la defensa de Casal a deducir recurso de casación, en el que esgrimió dos argumentos: el primero estuvo referido al modo en que el tribunal valoró la prueba para poder dar por cierta la utilización de un arma en el asalto. Al respecto, el impugnante estimó insuficiente y contradictoria la declaración de la víctima durante el debate y sostuvo que, al no haberse hallado el arma, resultaba indebida la aplicación de la agravante. En segundo término, sostuvo que el hecho no se había consumado en tanto el automóvil sustraído contaba con seguimiento satelital y por lo tanto su asistido nunca pudo disponer libremente de él.
5) El tribunal oral rechazó la vía casatoria intentada, indicando, con relación al primer argumento de la defensa, que si bien éste estaba vinculado a una cuestión jurídica que en principio podía habilitar la revisión del fallo, la fundamentación no era la adecuada, pues se limitaba a una discrepancia con la valoración probatoria efectuada en la sentencia. La misma suerte corrió el segundo planteo, pues los jueces entendieron que, si bien se refería a una cuestión de derecho, el impugnante no había rebatido los argumentos esgrimidos en el fallo recurrido.
6) La defensa dedujo, entonces, queja ante la Cámara Nacional de Casación Penal, que, a través de su Sala II, decidió rechazarla, en tanto estimó que la argumentación de la impugnante sólo revelaba su discrepancia con la manera en que el tribunal había valorado la prueba producida y estructurado la plataforma fáctica sobre la que se había sustentado la imputación por robo con armas. Añadió el a quo que tales cuestiones eran propias de los jueces de la causa y ajenas a la instancia casatoria, salvo caso de arbitrariedad o absurdo, que no se verificaba en la especie. Asimismo, aclararon que resultaba "improcedente en esta instancia provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito determinar el grado de convencimiento que aquéllas puedan producir, quedando dicho examen excluido de la inspección casacional..." (fs. 412 vta.).
7) Al deducir recurso extraordinario federal, la defensa sostuvo que la Cámara de Casación, al afirmar aisladamente y sin fundamento alguno que no advertía arbitrariedad en la sentencia cuestionada, había denegado el recurso mediante fórmulas dogmáticas y genéricas, lo que conculcaba el debido proceso legal.
Expresó, además, que para que el recurso pudiera dar cabal satisfacción al derecho a recurrir la sentencia condenatoria consagrado por los artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el tribunal de casación debía controlar si el fallo condenatorio se había basado en un cuadro probatorio idóneo para sustentar el hecho atribuido.
El rechazo de su recurso, motivó la queja que aquí se trata.
8) El recurso interpuesto es formalmente admisible, pues el imputado reclama la revisión de la sentencia en instancia de casación invocando su derecho a recurrir el fallo condenatorio ante un tribunal superior, reglado por los artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (normas con rango constitucional conforme lo dispuesto por el artículo 75, inciso 22 de nuestra Carta Magna) y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que el recurrente fundó en las reglas federales de mención (artículo 14.3 de la ley 48).
9) La extensión que esta Corte Suprema ha dado al derecho a la doble instancia ha variado con el tiempo, verificándose una ampliación progresiva del ámbito de dicha garantía a través de un proceso que se sustentó en la incorporación al derecho interno de reglas internacionales que prevén la garantía de toda persona condenada por delito a revisar el fallo ante un tribunal superior y en el carácter constitucional que dichas normas adquirieron a partir del año 1994.
En relación con lo señalado anteriormente, baste recordar que hace no tantos años era doctrina inveterada de esta Corte que la instancia múltiple no revestía el carácter de exigencia constitucional (Fallos: 246:363; 250:753; 289: 95; 290:120), criterio que se mantuvo aun cuando nuestro país ya había ratificado los tratados que garantizaban el derecho a la revisión del fallo condenatorio. En efecto, en el caso "Jáuregui" (Fallos: 311:274) la Corte sostuvo que la doble instancia judicial en materia penal no constituía un requisito de naturaleza constitucional, no obstante quedaba satisfecha con la posibilidad de interponer el recurso extraordinario previsto en el artículo 14 de la ley 48.
En la evolución que aquí se describe sucintamente, hubo dos circunstancias que llevaron a esta Corte a revisar alguno de los criterios que había fijado respecto del derecho a la doble instancia. La primera de ellas fue la ya referida reforma constitucional del año 1994 que incorporó a nuestra Carta Fundamental el artículo 75, inciso 22, que otorgó máxima jerarquía normativa a una serie de instrumentos internacionales. Entre ellos, se encuentran el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 14.5 prevé el derecho de quien ha sido declarado culpable de delito "a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley", y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que, en su artículo 8.2.h., dedicado a las garantías judiciales, contiene, respecto de las personas inculpadas criminalmente, el "derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior".
La segunda de esas circunstancias la constituyó la reforma introducida por la ley 23.774, de abril de 1990, que otorgó a esta Corte la facultad de rechazar, por la aplicación del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, recursos extraordinarios por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia.
Ambas variables confluyeron para que en el precedente "Giroldi" (Fallos: 318:514), se declarara la invalidez constitucional de la limitación establecida en el artículo 459, inc. 2°, del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena, habiéndose considerado en tal oportunidad que la impugnación constitucional era la forma más adecuada para asegurar la garantía de la doble instancia en materia penal prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al tiempo que se consideró que el recurso extraordinario ya no resultaba un remedio eficaz para hacer efectivo el cumplimiento de aquella garantía.
10) Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos ha ido también delineando los alcances de la garantía al fallar en diversos casos, destacándose recientemente el fallo "Herrera Ulloa vs. Costa Rica", Serie C, N° 107 Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 2 de julio de 2004. En este precedente, no obstante tratarse de un caso en el que la cuestión central giraba en torno a la afectación de la libertad de expresión (art. 13 Convención Americana sobre Derechos Humanos), el citado tribunal se expidió además respecto del derecho a la doble instancia, estableciendo que, independientemente de la denominación que se dé al recurso contra la sentencia condenatoria, éste debe garantizar un examen integral de la decisión que pretende impugnarse (cfr. párrafo 165 del fallo citado).
11) En el caso que aquí se nos plantea, la defensa se agravia porque entiende que la decisión de la Cámara de Casación de no ingresar al tratamiento del recurso, en tanto se sustentó en que las cuestiones planteadas por el impugnante resultan ajenas al ámbito de la instancia de revisión, ha afectado la garantía de su asistido de recurrir la sentencia de condena. Tal situación demandará, entonces determinar si ello ha sido así y, en su caso, en qué medida.
12) En principio, puede afirmarse que si un individuo que ha sido condenado penalmente tiene un derecho constitucional a que la sentencia sea revisada o controlada por un tribunal superior, dicha revisión tendría que comprender todos aquellos argumentos en los que se ha sustentado la condena, es decir, aquellas premisas cuya modificación tiene aptitud para alterar la condena o la pena a favor del recurrente. En consecuencia, ese carácter total que debe tener el derecho de revisión de la condena vedará, en principio, que puedan realizarse distinciones que predeterminen la materia a revisar, excluyendo de antemano ciertos aspectos, como ocurre, por ejemplo, con la clasificación entre cuestiones de hecho y de derecho.
Este parece ser, por otra parte, el sentido con el que han sido dictadas las normas que contienen la garantía de revisión, en tanto éstas no contienen una regla según la cual la revisión de la sentencia condenatoria pueda o deba limitarse a ciertos aspectos de la misma. En tal orden de ideas, debe destacarse también la exigencia establecida por la Corte Interamericana en el citado precedente "Herrera Ulloa" en cuanto a que debe garantizarse una revisión integral de la condena.
Ahora bien, afirmar que debe garantizarse la posibilidad de revisar todos los extremos que dan sustento a la sentencia de condena exige, sin embargo, ciertas puntualizaciones que permitirán, a su vez, fijar el marco y los alcances de la garantía en el caso.
En el sentido antes apuntado corresponde aclarar, en primer término, que pese a la posibilidad de revisión integral que debe brindar el recurso, existen ciertas cuestiones que, por razones fácticas, la Cámara de Casación se verá impedida de conocer. Ello remite específicamente a aquellos extremos que el tribunal sentenciante haya aprehendido en virtud de la inmediación, cuyo análisis, lógicamente, no puede ser reeditado en la instancia revisora (vgr. la impresión que los jueces del tribunal oral pudieren haber tenido sobre tal o cual testigo).
La segunda especificación se refiere a que el carácter total de la revisión no implica per se que el examen que el tribunal del recurso realice respecto de la sentencia de condena deba ir más allá de las cuestiones planteadas por la defensa. Ello es así porque, al tratarse de un derecho que su titular ejerce en la medida que la sentencia le causa agravio, resulta incorrecto intentar derivar de la garantía en cuestión una exigencia normativa que obligue a controlar aquellos extremos del fallo que el recurrente no ha sometido a revisión del tribunal examinador.
Las precisiones establecidas precedentemente permiten, entonces, circunscribir con mayor nitidez los alcances normativos de la garantía de doble instancia; en tal sentido, corresponde afirmar que el derecho de revisión del fallo condenatorio implica que todo examen solicitado por la defensa al tribunal de alzada, si resulta posible, debe ser llevado a cabo.
13) Tal como ya ha sido reseñado, tenemos que, en el caso, la Cámara de Casación se ha negado a tratar el recurso deducido por el imputado por entender que éste plantea cuestiones ajenas a la revisión casatoria. Esta decisión se contrapone al esquema normativo constitucional que aquí se viene tratando, toda vez que lo que el a quo, en definitiva, ha manifestado, es que le está vedado realizar un control integral de la sentencia del tribunal oral.
Este panorama exige determinar, consecuentemente, si esa imposibilidad de revisión que ha esgrimido la Cámara de Casación encuentra sustento en el texto del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación —regla sobre la que se asienta la inadmisibilidad decretada—, o si ella se ha derivado de la interpretación y aplicación que el a quo hiciera de la norma en cuestión.
14) La regla procesal citada establece: "El recurso de casación podrá ser interpuesto por los siguientes motivos: 1) Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva. 2) Inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad...".
Como puede apreciarse a partir de su sola lectura, el artículo en estudio no establece una prohibición de que las sentencias dictadas por los tribunales orales puedan ser revisadas integralmente por la Cámara de Casación si son, a su vez, integralmente cuestionadas por el condenado (este sería el criterio de máxima de la vigencia de la garantía: control total a partir de la impugnación total). Por lo tanto, debe afirmarse que el artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación no contiene una infracción literal a la regla constitucional según la cual el condenado puede recurrir el fallo o, en otros términos, someterlo a la revisión de un tribunal superior (artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente) y, en consecuencia, no corresponde, en el presente caso, declarar su inconstitucionalidad.
De tal modo, he de apartarme del método seguido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso contencioso "Herrera Ulloa" (ver números 167 y 168), que condenó a Costa Rica sólo sobre la base del texto legal que regula el recurso de casación de ese país, sin atender al modo en que efectivamente había sido tratado el recurso del condenado por la Sala III de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica (res. 2001 00084 del 24 de enero de 2001).
15) Descartada la incompatibilidad manifiesta entre el texto legal y las normas constitucionales relativas a la garantía de doble instancia, resulta, entonces, que los motivos que ha dado la Sala II de la Cámara Nacional de Casación para rechazar el recurso de queja se han sustentado en una particular interpretación y aplicación del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación. Así, el referido tribunal ha derivado de dicha norma una regla que no está contenida expresamente en ella y que, además, no puede admitirse constitucionalmente. En efecto, mientras la garantía de doble instancia exige, como hemos visto, que se traten todos los agravios propuestos por la defensa, cualquiera sea su contenido (hecho o derecho), la Cámara de Casación ha entendido que el artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación contiene una prohibición de examinar los aspectos fácticos de la sentencia.
16) Además, debe tenerse en cuenta, en tanto ello resulta esencial para considerar inconstitucional la aplicación que del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación se ha hecho en el caso, que los agravios planteados por la defensa en su recurso de casación no remitían a cuestiones que resultaran de imposible revisión, pues no se trataba de extremos que sólo hubiesen podido ser debidamente conocidos y valorados con la inmediación propia del debate oral. Así, verificados los requisitos de admisibilidad previstos por la ley, nada impedía a la Cámara de Casación ingresar al recurso deducido por la asistencia letrada del encartado Casal para determinar, en la medida de la disconformidad expresada por el recurrente y a partir de los hechos conforme habían sido establecidos por el tribunal oral, si la plataforma fáctica que se tuvo por acreditada se ajustaba razonablemente a las pruebas incorporadas al debate y al modo en que éstas habían sido valoradas. Y, por otra parte, si la figura conforme la cual se impuso pena al inculpado se adecuaba a los comportamientos que los jueces tuvieron por demostrados.
El argumento del rechazo del planteo no radicó, entonces, en una imposibilidad cognoscitiva de la Cámara de Casación de tratar las cuestiones por las que era requerida su intervención, sino en un pretendido obstáculo normativo que ni la Constitución Nacional ni la ley procesal, rectamente interpretada, imponen. Dicho de otro modo, nunca puede el tribunal de alzada, sin violar el derecho a la doble instancia, dejar de considerar un argumento de la defensa cuyo tratamiento es posible, objetando que no está permitido su examen en instancia de revisión.
Corresponde aclarar, que no escapa a la suscripta que la interpretación del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación que ha venido sosteniendo la Cámara Nacional de Casación Penal responde a los fines que, históricamente, se asignaron al recurso de casación. Al respecto, resulta suficiente la ilustrativa reseña realizada por los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti en su voto. No obstante, tal como lo he dejado de manifiesto en las consideraciones precedentes, esa interpretación debe ceder ante la que exige la Constitución Nacional.
17) En resumen, la Sala II de la Cámara de Casación ha aplicado el artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación de un modo que viola el derecho a la doble instancia establecido por los artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En consecuencia, la decisión del a quo de desestimar el recurso de queja por casación denegada debe ser invalidada constitucionalmente, por lo que corresponde que el tribunal apelado dicte una nueva resolución de acuerdo a los parámetros aquí fijados.
Por ello, oído el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la resolución recurrida con el alcance que resulta de la presente. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo. Hágase saber, acumúlese la queja al principal y remítase. CARMEN M. ARGIBAY.