DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL (Al que remite la Corte)
SUPREMA CORTE:
– I –
A fs. 1271/1298 de los autos principales (a los que corresponderán las siguientes citas), la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala I), al confirmar el fallo de primera instancia, desestimó la demanda promovida por Aguas Argentinas S.A. para que se declare la nulidad de la resolución del Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS) nº 115 del 7 de septiembre de 1994.
Dicha resolución dispuso, sobre la base de considerar que era responsabilidad, y a cargo de la actora, conectar los usuarios a la red: (i) que Aguas Argentinas S.A. debía realizar los trabajos necesarios para la efectiva conexión del agua (nuevas o renovaciones cuando su vida útil estuviera vencida) con personal propio o mediante contratación de terceros y que le correspondía cobrar como único monto la tarifa que estuviera vigente según el Régimen Tarifario de la concesión (aprobado por decreto 787/93) (art.1º); (ii) restituir a los usuarios todo importe percibido superior a los establecidos para los cargos de conexión, inclusive, devolver las sumas cobradas en aquellos casos en que no se hubieran realizado los trabajos para la conexión del servicio o bien acreditar dichos importes en las facturas futuras (art. 2º); (iii) el derecho de los usuarios de formular los reclamos y acciones que estimen convenientes para obtener los resarcimientos que en cada caso procediesen (art. 3º); (iv) declarar a la empresa incursa en incumplimiento y, en consecuencia, dar inicio al procedimiento instituido por el numeral 13.6 del contrato de concesión (art. 4º); (v) intimarla para que en el plazo perentorio e improrrogable de 10 días corridos informe sobre los requerimientos solicitados por laGerencia de Relaciones Institucionales (art. 5º) y (vi) juntamente con la ejecución del reintegro, establecer la obligación de la concesionaria de poner en conocimiento de los usuarios perjudicados la devolución y acreditación de los importes como consecuencia de la intervención del ETOSS remitiéndoles al efecto copia de la resolución impugnada (art. 7º).
Para resolver de aquel modo, en lo que aquí interesa, los magistrados, preliminarmente, explicaron que la “conexión domiciliaria” consiste en la cañería que une o interconecta la red distribuidora de agua potable o la red colectora de cloacas con la instalación domiciliaria de agua o cloaca, respectivamente, y que puede ser corta, media o larga, según que la red distribuidora o colectora pase por debajo de la vereda del cliente, de la calzada o de la acera opuesta.Aclararon, también, que la uniónmaterial de la “red pública” de distribución de agua o colectora de cloacas con la “conexión domiciliaria” se denomina “empalme”, mientras que la unión material de la “conexión domiciliaria” con las instalaciones sanitarias domiciliarias internas se llama “enlace”.
Efectuadas dichas precisiones liminares, expresaron que el art. 36 –titulado “cargo de conexión”– establece que en las áreas servidas por el concesionario –que son las que aquí interesan– “al otorgarse una nueva conexión de abastecimiento de agua potable o de desagüe cloacal ..., o bien al efectuarse la renovación total de toda conexión de abastecimiento de agua potable o de desagüe cloacal, cuya vida útil hubiere expirado, corresponderá facturar al usuario los valores allí consignados –que originalmente, oscilaban entre los $ 135 a $ 400 y, con posterioridad, fueron incrementados por la resolución ETOSS 81/94– que variarán según que la conexión deba efectuarse en la acera del usuario (corta) o en la calzada o la acera opuesta (media o larga), y además, para las conexiones de agua, según el diámetro de la cañería”.
Consideraron así, que la cuestión de fondo radicaba, fundamentalmente, en determinar a quién correspondía la ejecución material de la “conexión domiciliaria” o “red domiciliaria” en las áreas servidas, vale decir si se encontraban a cargo de la concesionaria o bien de los usuarios. En ese sentido sostuvieron que, si la empresa es la que se encuentra contractualmente obligada a ejecutar las conexiones domiciliarias, no cabía sino concluir en que el costo de su construcción (mano de obra ymateriales) tenía que ser necesariamente soportado por la concesionaria, la que debería resarcirse de esa erogación a través de los ingresos totales que tiene derecho a percibir en virtud de lo establecido en el art. 29, inc. n) del Marco Regulatorio (aprobado por el decreto 999/92).
De conformidad con tal criterio, destacaron que, si la empresa resultaba contractualmente obligada a construir las conexiones domiciliarias, debía soportar el costo de dicha ejecución independientemente de si el precio o la tarifa, referidos a una de las distintas prestaciones que integran el servicio debido por el concesionario, eran o no representativos del particular costo de esa tarea específica.
Interpretaron, sobre la base de correlacionar las disposiciones pertinentes del Marco Regulatorio del Servicio (aprobado por decreto 999/92), del pliego de bases y condiciones (aprobado por resolución SOPC 186/92) que rigió el llamado a licitación pública para la selección del concesionario, así como del contrato de concesión (aprobado por el decreto 787/93), que si el usuario se encuentra obligado “al pago de la conexión domiciliaria (...) con arreglo a las disposiciones del régimen tarifario” (punto 4.3.3. del contrato de concesión), ello implica únicamente la imposición a los usuarios del deber jurídico de “conectarse” mas no el de “ejecutar” a su costo las conexiones domiciliarias. Al respecto, especificaron que el art. 10 del Marco Regulatorio, al establecer la diferencia entre las obligaciones de hacer y de dar sumas de dinero a cargo del usuario, si bien dispone que éstos tienen el deber de “...instalar a su cargo los servicios domiciliarios internos” –es decir, los que van de la línea municipal (o de la llave de paso) hacia adentro de un inmueble– cuando se refiere a la “conexión domiciliaria” en cambio sólo establece que están obligados “...al pago (...) con arreglo a las disposiciones del régimen tarifario”, el cual en su art. 36 dispone que los usuarios tienen la obligación de abonar el “cargo de conexión” que allí contempla.
Desde esa óptica, infirieron que si la voluntad contractual hubiese sido imponer al usuario la carga de una obligación de hacer, es decir, construir las obras de conexión, no se explica la razón por la cual no se empleó una redacción similar a la utilizada para los “servicios domiciliarios internos” –donde se impuso el deber de “instalarlos”– atribuyéndosele, por el contrario, el cumplimiento de una obligación de dar sumas de dinero, como lo es la de proceder a su “pago (...) con arreglo a las disposiciones del régimen tarifario”.
Aclararon que las disposiciones del marco jurídico vigente al momento en que el servicio era prestado por Obras Sanitarias de la Nación (OSN) no modificaban tal conclusión, toda vez que el Marco Regulatorio prevé que “...los concesionarios tendrán los derechos y obligaciones que surjan del presente, del contrato de concesión y de la ley orgánica de OSN en tanto ésta resulte aplicable”, al igual que el pliego de bases y condiciones (punto 1.7.1.) y el contrato de concesión (punto 1.6.1.) estipularon que dicha ley sería aplicable sólo “ en lo pertinente”.
Destacaron que el art. 27 de la ley 13.577, en su texto original, determinó que las “obras domiciliarias externas” serían construidas y costeadas por la empresa estatal y que, sin perjuicio de ello, la modificación que había introducido la ley 14.160 no había alterado la responsabilidad de OSN por la “construcción” de las conexiones, ya que la reforma se había limitado a establecer que únicamente su “costo” estaría desde entonces a cargo de los solicitantes.
Consideraron que las reglamentaciones de OSN que asignaban a los usuarios el deber de ejecutar las conexiones eran contra legem y estimaron insostenible la pretendida ultraactividad de dicho régimen, al igual que la práctica que, con sustento en dichas normas, había adoptado aquélla durante su gestión. De todos modos –puntualizaron– la aplicación supletoria de disposiciones de inferior rango no fue establecida en el Marco Regulatorio del servicio, como tampoco en el pliego de bases y condiciones, ni en el contrato de concesión.
Por último, dijeron que la tesis de la actora, además de ser contraria al plexo normativo de la concesión, llevaría a un resultado ajeno a los principios que rigen los servicios públicos monopólicos, habida cuenta de que obligaría a los usuarios a pagar por la ejecución de las conexiones domiciliarias a precios no regulados que cobrasen el concesionario o los instaladores autorizados por él, tal como si dicha construcción fuese un segmento desregulado del servicio y, por ende, fuera del marco del régimen general de las “tarifas” aplicables a éste.
– II –
Contra tal pronunciamiento, la actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 1309/1351, el que a fs. 1381 fue concedido por cuestionarse la inteligencia y el alcance de un acto de naturaleza federal y denegado respecto de la tacha de arbitrariedad, sobre la que se dedujo la presente queja.
Afirma que el a quo omitió expedirse sobre el verdadero objeto del proceso, cual era determinar el alcance y contenido del “cargo de conexión” regulado en el art. 36 del Régimen Tarifario. En efecto, aseveran que dicho cargo –de conformidad con las normas y principios aplicables, en particular, del art. 27 de la ley 13.577, arts. 44 y 50 del Marco Regulatorio y art. 1.1.4 del contrato de concesión– es una tasa o derecho destinado a sufragar las tareas administrativas –que realiza en su calidad de concesionaria– para aprobar y supervisar la conexión al servicio, sin que en modo alguno pueda entenderse que aquél haya sido previsto para remunerar los materiales y trabajos efectuados para ejecutarla, los cuales, en todos los casos, están a cargo de los usuarios y deben ser contratados por ellos a terceros.
Alega que el ETOSS se excedió en su competencia almodificar el contenido del citado cargo e imponerle nuevas obligaciones –inexistentes hasta el dictado de la resolución impugnada– toda vez que de acuerdo con el art. 27 de la ley 13.577 (con las modificaciones introducidas por la ley 14.160, de plena aplicación al sub lite) las conexiones deben ser costeadas por los usuarios, quienes tienen que ejecutarlas a su cargo y no por el prestador del servicio, antes brindado por OSN y después concedido a Aguas Argentinas.
Recuerda que, originariamente, OSN ejecutaba las conexiones por sí y otorgaba una garantía por 30 años, a cuyo vencimiento la conexión debía renovarse de conformidad con lo dispuesto en la resolución OSN 28.031. Con el transcurso del tiempo, dicha empresa otorgaba las conexiones con la modalidad descripta en el art. 1º, inc. c) de la resolución citada, vale decir, con material y mano de obra provista por el cliente y los trabajos realizados por terceros y supervisados por OSN, la cual percibía el derecho de inspección y empalme referido en el art. 8º de la resolución citada.
Aclara que OSN facturaba la reparación de la vereda y del pavimento, así como los cargos de apertura y cierre definitivos de calzadas, hasta que, en 1978, laMunicipalidad de la Ciudad de Buenos Aires se hizo cargo de los arreglos de las calzadas y OSN dejó de percibir el cargo por la reparación de aceras, las que debían ser efectuadas por el cliente. Continúa diciendo que en 1987, OSN derogó la resolución 28.031 mediante su similar 76.108, en virtud de la cual dispuso que las nuevas conexiones domiciliarias de agua y de cloacas se instalarían por el cliente y a su cargo y por un profesional matriculado en OSN. Del mismo modo, la reparación de las veredas y de las calzadas –que, en este supuesto, eran ejecutadas por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires– estaban a cargo del cliente.
De acuerdo con ese procedimiento –expresa– OSN realizaba las inspecciones y autorizaba las instalaciones de acuerdo con el reglamento respectivo (art. 3º de la resolución OSN 76.108), facturaba un cargo en concepto de derecho de inspección y empalme; el cliente ejecutaba a su cargo la conexión y reparaba la vereda y, una vez realizadas esas obras, el personal de OSN inspeccionaba las conexiones y las instalaciones internas. En tal sentido, expone que OSN, en el esquema que estaba vigente a la toma de posesión del servicio (y por lo menos durante los 10 años anteriores a esa fecha), cobraba un derecho de conexión sin tomar a su cargo la realización de los trabajos necesarios para ello, los que eran ejecutados por terceros y abonados por los usuarios.
Al margen de lo expuesto, asevera que la convalidación por el a quo de la resolución del ETOSS afecta la ecuación económico financiera del contrato; además la Cámara omite considerar la contradicción entre lo resuelto por el ETOSS y los principios básicos económicos de la concesión (por ejemplo, la inexistencia de subsidios cruzados implícitos) y la gravedad de los perjuicios ocasionados a Aguas Argentinas ante la manifiesta desproporción entre los importes percibidos por cargo de conexión y los costos reales de las tareas y de los materiales necesarios para realizar los trabajos impuestos por la resolución cuya legitimidad cuestiona.
Sostiene que se ha incurrido, asimismo, en incongruencia y en exceso jurisdiccional, al considerarse tácitamente nula a la resolución OSN76.108/87 que no fue impugnada por las partes en el proceso.
También atribuye incongruencia en el modo de resolver, al entender que mientras el acto administrativo que confirmó el a quo había dispuesto que el concesionario debía construir las conexiones domiciliarias a su costo –las que debían ser retribuidas sólo por la tarifa correspondiente al cargo de conexión del art. 36 del Régimen Tarifario– en la sentencia se estableció que la ejecución de las referidas conexiones debía ser costeada con los “ingresos totales” previstos en el Régimen Tarifario.
Puntualiza que la Cámara omitió ponderar hechos y pruebas esenciales producidas en autos, al soslayar el dictamen del perito de oficio (ingeniero Becker), quien demostró en forma fehaciente que la única interpretación razonable y técnicamente posible del art. 36 del Régimen Tarifario es aquella que entiende que lo dispuesto en dicho artículo corresponde al pago del derecho a conectarse a las redes de distribución, sin incluir el valor de los trabajos y materiales necesarios para la ejecución de las conexiones, ya que las diferencias sólo alcanzaban para cubrir una ínfima parte de aquéllos.
En el mismo sentido, pone de relieve que otras pruebas fundamentales de la causa tampoco merecieron consideración por parte de la Cámara, tales como las referidas a: (i) la práctica seguida durante años por OSN, de quien nunca se dudó que prestara “efectivamente” el servicio; (ii) la desproporción existente entre los costos que trae aparejada la realización de los trabajos materiales y los cargos de conexión; (iii) la unilateral modificación contractual intentada por medio del dictado de la resolución impugnada y el exceso de competencia en que incurrió el ETOSS al ordenar la restitución de los cargos no requeridos por los usuarios interesados; (iv) la manifiesta oposición de lo resuelto por el ETOSS con los principios económicos que rigen el régimen tarifario de la concesión expuestos en el art. 44 del Marco Regulatorio y (v) los graves perjuicios que la resolución impugnada le ocasiona.
– III –
A mi modo de ver, el recurso extraordinario es admisible, pues se encuentra en discusión la validez de un acto de la autoridad nacional (resolución ETOSS 115/94), así como el alcance e interpretación de normas federales (ley 13.577, modificada por las leyes 14.160 y 20.324; decretos 999/92 y 787/93) y la decisión del a quo es contraria al derecho que la apelante funda en ellos (art. 14, inc. 3º, de la ley 48) (Fallos: 323:2519). Por otra parte, estimo que corresponde examinar en forma conjunta las causales de arbitrariedad invocadas en la medida en que se vinculan, de modo no escindible, con la alegada errónea inteligencia de las disposiciones federales en cuestión (doctrina de Fallos: 308:1076).
De igual forma, es preciso resaltar que, al encontrarse en discusión el alcance que cabe asignar a una norma de derecho federal, la Corte no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o de la cámara, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (Fallos: 311:2553; 314:529; 316:27; 321:861, entre muchos otros), circunstancia que impone examinar la interpretación que realizó el juzgador de las normas aplicables al litigio.
– IV –
Entiendo que el thema decidendum consiste en dilucidar la discrepancia que separa a las partes con relación al alcance del art. 36 del Régimen Tarifario de la Concesión (Anexo VII del contrato aprobado por el decreto 787/93), a efectos de determinar si los valores allí consignados están destinados a sufragar a la entonces concesionaria del servicio (AguasArgentinas S.A.) las tareas administrativas (de aprobar y de supervisar) los trabajos y materiales para la ejecución de la “conexión domiciliaria” a cargo de los usuarios –tal como lo sostiene la actora– o si, por el contrario, dichos valores remuneran los trabajos, materiales y costos necesarios para ejecutar la “conexión domiciliaria” a cargo de la concesionaria del servicio, sin que el usuario tenga que pagar suma alguna adicional a tales montos, tal como lo postula el ETOSS y afirman los jueces que resolvieron el caso.
El art. 36 citado, denominado “CARGO DE CONEXIÓN” establece que “Al otorgarse una nueva conexión de abastecimiento de agua potable o de desagüe cloacal, en las áreas servidas por el concesionario, o bien al efectuarse la renovación de toda conexión de abastecimiento de agua potable o de desagüe cloacal, cuya vida útil hubiere expirado, corresponderá facturar al usuario los siguientes valores: _ Conexión de agua en acera Diámetro Precio De 0,013 a 0,032m 135,00 $ De 0,033 a 0,050m 175,00 $ De 0,051 a 0,076m 255,00 $ Mayores de 0,076m 340,00 $ Conexión de desagüe cloacal en acera Todos los diámetros 200,00 $ _ Conexión de agua en calzada o en acera opuesta Diámetro Precio De 0,013 a 0,032m 200,00 $ De 0,033 a 0,050m 210,00 $ De 0,051 a 0,075m 300,00 $ Mayores de 0,076m 400,00 $ _ Conexión de desagüe cloacal en calzada o en acera opuesta Todos los diámetros 225,00 $”.
Dichos valores, con posterioridad, fueron incrementados por la resolución ETOSS 81/94 previamente a que se dictara la resolución ETOSS 115/94 que impugna la actora.
De acuerdo con lo relatado en el acápite II de este dictamen la actora alega que el alcance y contenido del “cargo de conexión” regulado en dicho artículo –interpretado de conformidad con las normas y los principios aplicables a la concesión (art. 27 de la ley 13.577 y de la resolución OSN 76.108, arts. 44 y 50 del Marco Regulatorio y art. 1.1.4 del contrato de concesión)– es un derecho destinado a sufragar las tareas administrativas y de supervisión que efectúa la concesionaria, por la instalación de las conexiones que deben realizar los solicitantes por un particular matriculado en la empresa y que la privatización del servicio no modificó, en este aspecto, el procedimiento empleado durante más de diez años.
No comparto esta afirmación. Contrariamente a lo argumentado por Aguas Argentinas S.A. pienso que a partir de la privatización del servicio se modificó sustancialmente el marco jurídico del “cargo por conexión”, sin que sea posible mantener la ultraactividad de las normas que rigieron los servicios prestados por OSN por su incompatibilidad con aquél.
En efecto, originariamente, la ley 13.577 (Ley Orgánica de Obras Sanitarias de la Nación) establecía, en su art. 27, que las obras domiciliarias externas serían construidas por la Administración General de Obras Públicas de laNación y las obras internas por los propietarios y que las conexiones serían costeadas por la citada administración, salvo las excepciones que se establecieran en los reglamentos respectivos. Con posterioridad, dicho artículo fue modificado por la ley 14.160, cuyo art. 1º sustituyó al 27 aludido por el siguiente: “Las obras domiciliarias externas serán construidas por la Administración General de Obras Sanitarias de la Nación, y las obras internas por los propietarios. Las conexiones serán costeadas por los solicitantes de las mismas, salvo las excepciones que establezca la reglamentación”.
Sin perjuicio de señalar, como bien afirma el a quo, que el nuevo texto sólo puso a cargo de los usuarios el pago de las conexiones, no así su construcción que estaba en cabeza de OSN, a mi juicio, las normas reglamentarias tampoco previeron que los usuarios estuvieran obligados, simultáneamente, a abonar el cargo por conexión (entendido como derecho, como postula la actora) como también los gastos por ejecutar y proporcionar el material necesario para las obras de construcción de las conexiones, sino que, como se verá en las disposiciones cuya aplicación reclama la actora, ambas posibilidades se regularon en forma independiente, pues el pago del cargo por inspección y empalme tenía como contrapartida la instalación y provisión de la totalidad de los materiales por el usuario.
En la especie, este aspecto de la cuestión adquiere particular relevancia, ya que conducirá a establecer si resulta compatible dicho régimen en lo que “... resulte aplicable” (art. 5º incs. b y c delMarco Regulatorio) y “ en lo pertinente” (punto 1.6.1. del pliego de bases y condiciones y punto 1.6.1. del contrato de concesión) con el art. 36 transcripto, pues la naturaleza del “cargo por conexión” constituye el planteo principal de la apelante.
La resolución OSN 28.031 del 17 de febrero de 1967 había aprobado tres modalidades para la instalación de las conexiones domiciliarias de agua y cloacas, a saber: “a) Con provisión de materiales y ejecución del trabajo por la institución (OSN); b) Con provisión de la cañería por el interesado y ejecución del trabajo por la institución, que proveerá los demás elementos y c) Con provisión de la cañería y ejecución del trabajo por el interesado” (art. 1º). Se aclaraba también que los procedimientos previstos en los incisos b) y c) tenían como finalidad superar las demoras que pudieran presentarse en la instalación de las conexiones por la vía administrativa, motivadas por la escasez de materiales y de la mano de obra (art. 2º).
Por el art. 3º se establecieron, para la modalidad contemplada en el inciso a) –esto es, cuando el usuario optara por la alternativa de la ejecución y la provisión de materiales estuviera a cargo de OSN– que aquél abonaría “por conexión” los valores allí determinados según el diámetro de la cañería y según fuera sobre distribuidora de hierro fundido o de abesto cemento y conexión de cloacas.
Ahora bien, cuando la instalación se realizara en las condiciones del inc. c) del art. 1º y “...el interesado optara por el suministro directo de la totalidad de los materiales abonará por tareas de inspección y empalme como única suma $2.000,00 m/n($ 60,00 según resolución 48.373/72), con abstracción del diámetro de la conexión y delmaterial de la distribuidora”(confr. art. 8º, inc. b último párrafo) y para la conexión de cloaca, incluyendo el empalme con la colectora con mano de obra no especializada a proporcionar por el interesado los valores allí consignados según el diámetro de la cañería (art. 8º inc. c) y se agregó que la apertura y reparación de pavimentos de calzada y acera serán por cuenta del interesado y su tramitación se realizará de acuerdo con las modalidades de cada localidad (art. 8º último párrafo).
De las disposiciones reseñadas se deduce que en aquellos supuestos en los que OSN era ejecutora de los trabajos de conexión (ya sea con provisión de materiales o sin ellos) se la compensaba con los montos allí previstos y sólo cuando la ejecución de los trabajos fuera realizada por el usuario y la totalidad de los materiales suministrados por él, éste debía abonar una suma fija por tareas de inspección y empalme, sin importar a tal fin el diámetro de la conexión y el material.
Con posterioridad, la resolución OSN 76.108 del 29 de junio de 1987 derogó in totum la anterior 28.031 (art. 1º), acotó la actividad de ese organismo motivada en “Que dada la capacidad operativa de la Institución (OSN), la participación de la misma en la instalación de conexiones, debe limitarse a la autorización de los trabajos y a las inspecciones correspondientes” (confr. considerando 3º) y modificó el sistema indicado, pues dispuso que las nuevas conexiones domiciliarias de agua y cloacas estarían a cargo de los solicitantes del servicio, por un matriculado en OSN (art. 2º) y la participación de esta última se limitaría a la autorización de los trabajos y a las inspecciones correspondientes (art. 3º). De este modo, el nuevo régimen generalizó la modalidad prevista en el inc. c) de la resolución derogada.
En el sistema aprobado por la resolución OSN 76.108, no se reconoció –como sí lo había hecho la resolución anteriormente comentada– suma alguna a favor de OSN, ni se dejaron subsistentes las normas de su similar 28.031.
Aunque el art. 3º de aquélla dispuso que OSN autorizaría e inspeccionaría las obras de acuerdo con el Reglamento para las Instalaciones Internas y Perforaciones, según el cual “...OSN otorgará con cargo a los propietarios, las conexiones para agua corriente, cloaca y conducto pluvial” (art. 5.1.1.).
Sin embargo, el examen de la nueva modalidad implementada a partir de la privatización del servicio me permite sostener, contrariamente a lo anteriormente regulado, que aun cuando el usuario se encuentra obligado a “conectarse” no tiene el deber jurídico de “ejecutar” a su costo las conexiones domiciliarias, porque éstas se disponen a cargo del concesionario, a quien se retribuye con los valores establecidos en el art. 36, según sea la obra que deba realizarse.
En efecto, el art. 4.3.2 del contrato de concesión aprobado por el decreto 787/93 impone como exigencia que “...el Concesionario debe extender, mantener y renovar las redes externas, conectarlas y prestar el servicio para uso común en las condiciones establecidas en este Capítulo”. El art. 4.3.3 dispone bajo el título “Obligatoriedad de la Conexión y del Pago del Servicio” que “Los propietarios, consorcios de propietarios según la ley 13.512, poseedores y tenedores de inmuebles situados en las áreas servidas, están obligados a conectarse a la red, e instalar a su cargo los servicios domiciliarios internos. Están asimismo, obligados al pago de la conexión domiciliaria y del servicio con arreglo a las disposiciones del régimen tarifario”. De igualmodo, el art. 10 delMarco Regulatorio establece que los usuarios “...estarán obligados a instalar a su cargo los servicios domiciliarios internos de agua y desagüe cloacal y a mantener en buen estado las instalaciones. Estarán, asimismo, obligados al pago de la conexión domiciliaria y del servicio con arreglo a las disposiciones del régimen tarifario”. El art. 36 del Régimen Tarifario, previamente transcripto, prevé que “...corresponderá facturar al usuario...” distintos valores por la conexión de abastecimiento de agua potable o desagüe cloacal en las áreas servidas del concesionario.
Una correcta hermenéutica de las normasme lleva a confirmar el criterio de la Cámara pues, tal como ella infirió, dichos regímenes, al establecer la diferencia entre las obligaciones de hacer y de dar sumas de dinero a cargo del usuario, disponen que éstos tienen el deber de “...instalar a su cargo los servicios domiciliarios internos” –es decir, los que van de la línea municipal (o de la llave de paso) hacia adentro de un inmueble–, aunque, cuando se refiere a la “conexión domiciliaria”, por el contrario, establecen que los usuarios “Están, (...) obligados al pago de la conexión domiciliaria...”.
Es dable deducir de las disposiciones transcriptas que la intención de las partes ha sido que la concesionaria se hiciera cargo de extender, ejecutar y conectar las redes y si el propósito hubiera sido que los usuarios cargaran con los costos de la ejecución de las conexiones, lo habrían establecido expresamente, tal como se hizo con los servicios domiciliarios internos. Es así que el alcance otorgado por el a quo al pliego y al contrato respectivo configura una alternativa hermenéutica correcta y lógicamente deducible delmarco general que rigió la relación entre Aguas Argentinas S.A. y el concedente.
Entiendo que ello es así, como consecuencia de interpretar el régimen en su conjunto y atender a los fines que se privilegiaron en oportunidad de su creación (Fallos: 307:993). Este propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de posibles imperfecciones técnicas en su instrumentación legal, toda vez que ellos, en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no deben prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma (Fallos: 302:973 y 323:1406, entre muchos otros).
Por otra parte, de la lectura del art. 36 del régimen tarifario surge que el valor del “cargo de conexión” aumenta en forma proporcional con la envergadura de la tarea a realizar, vale decir, que es mayor si la cañería pasa por la calzada o la vereda opuesta a la del cliente que por la acera de éste, y en el caso de la conexión de agua, según el diámetro de la cañería a utilizar.
Esta forma de regulación, entonces, se compadece más con la posición del ETOSS –y también con la del a quo– en cuanto estima que dichos valores tienen una correspondencia directa con la distinta magnitud de los trabajos que se deben emprender, que con la idea de la concesionaria de conceptuar a tales importes como “derechos” que sólo remuneran tareas de oficina, tesis que no acaba de explicar por qué debe retribuírsele según sea el lugar donde pase la red (y el diámetro de la cañería en el caso del agua potable), si su actividad se limita a efectuar un mero control administrativo.
En ese contexto no puede ser admitida la tesis de la apelante que, con apoyo en el art. 5º incs. b) y c) del Marco Regulatorio y en los puntos 1.6.1 y 4.1 del contrato de concesión, propicia la ultraactividad de la resoluciónOSN76.108, pues desde una inteligencia integral de todo el plexo normativo del nuevo contrato surge una obligación clara de la empresa concesionaria del servicio –pues se prevé la facturación de valores fijos a cargo del interesado, los cuales aumentan en forma proporcional a la envergadura de la tarea a realizar– distinta de la regulada en la reglamentación anterior dictada por OSN, sin que pueda atenderse a los argumentos de Aguas Argentinas S.A. que se remite a prácticas previas, las cuales, desde mi óptica, no resultaban vinculantes a la luz del nuevo marco jurídico y contractual.
De todos modos, cabe destacar que la resolución OSN76.108 no prevalece, por su inferior jerarquía normativa, frente a las previsiones contenidas en los decretos dictados por el Poder Ejecutivo (999/92 y 787/93), donde se contempla un supuesto específico y diferente del previsto en la mencionada disposición resolutiva.
En consecuencia, pienso que la ultraactividad del régimen vigente al momento de privatizarse el servicio y la práctica que llevaba a cabo OSN no tienen operatividad en el presente caso, donde su aplicación está condicionada a que el nuevo régimen no contenga disposiciones que excluyan la anterior por haber sobrevenido una modificación o se hayan regulado ex novo las condiciones del servicio.
Desde esta perspectiva, carece de sustento la aducida incompetencia del ETOSS ya que, en la resolución 115/94, dicho ente, lejos de modificar unilateralmente el contrato e introducir nuevas pautas como alega la actora, se limitó a interpretar el alcance de las obligaciones asumidas por las partes según las cláusulas contractuales y reglamentarias que rigen la concesión.
Al margen de lo expuesto, estimo que lo verdaderamente determinante para desestimar la pretensión de la actora –y lo que constituyó uno de los fundamentos principales de la sentencia– es que en la oferta presentada por aquélla al momento de licitar reconoció que “...las conexiones al sistema de distribución de agua son responsabilidad de la Compañía. El usuario no está autorizado a realizar ninguna conexión, o a permitir que personas ajenas a la Compañía o sus agentes o contratistas las efectúen” (el subrayado no es del original) (v. Anexo 1, Proyecto de Reglamento para el Usuario, “Conexiones Nuevas” punto 2.5 –para el servicio de agua– folio 4176 y “Nuevas Conexiones” punto 3.6 –para el servicio de cloacas– folio 4181 de la carpeta “Oferta del consorcio Aguas Argentinas – Capítulo 2 – Diagnóstico General” que obra sin acumular).
Vale recordar que no sólo la buena fe, sino también la libertad de contratar de la Administración y hasta la misma seguridad jurídica quedarían gravemente resentidas si fuera admisible y pudiera lograr tutela judicial la conducta de quien primero concurre a consumar el contrato y luego procura ponerse de talmodo en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con la asumida anteriormente.
No obsta a lo expuesto, el hecho de que en los folios 4177, 4182, 4183 y 4190 de la oferta se haya aludido a la conexión como un “derecho” o una “tasa” (art. 50, Anexo I del decreto 999/92) toda vez que más allá de los términos empleados para identificar a los cargos por tal concepto, era claro que los usuarios no podían ejecutar las obras respectivas y si alguna duda tuvo la actora (entonces oferente) sobre el alcance de tal obligación ello debió ser objeto de la pertinente -16- aclaratoria, en defecto de lo cual, la pretensión aquí intentada no podría ser admitida sin lesionar el principio de igualdad de los oferentes.
En este punto cabe recordar que, en la relación contractual administrativa, la intangibilidad del acuerdo sobre la base de la propuesta seleccionada es la garantía insoslayable para que los proponentes no vean frustrado su derecho de participar en la licitación en igualdad de condiciones (Fallos: 327:3919). Al respecto, la Corte ha declarado de manera inveterada que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión y que este principio cardinal de la buena fe informa y fundamenta todo nuestro ordenamiento jurídico, tanto público como privado, al enraizarlo en las más sólidas tradiciones éticas y sociales de nuestra cultura (Fallos 312:1725, considerando 10).
En otro orden de agravios, la recurrente alega sobre la existencia de contradicciones y omisiones en el pronunciamiento, por haberse prescindido de considerar que los valores consignados en el art. 36 no alcanzan para cubrir el costo de la ejecución de las conexiones domiciliarias.
Pienso que, en este aspecto, la actora tuvo o debió tener pleno conocimiento de las disposiciones del pliego y de los concretos alcances materiales de las obligaciones libremente asumidas –y tengo para mí que de acuerdo con los términos de su propuesta, así como las circulares y aclaraciones a las consultas de las otras oferentes según la valoración que efectuó la Cámara a fs. 1291/1292, no le eran desconocidas–, pues rige la máxima formulada por el Tribunal acerca de que “...la magnitud de los intereses en juego le impone actuar de modo tal de prever cualquier eventualidad que pudiese incidir negativamente en el resultado económico del contrato (art. 512 del Código Civil y doctrina de Fallos: 300:273) (Fallos: 324:4199, considerando 7º), adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exigían las circunstancias de persona, tiempo y lugar y si la oferente incurrió en error en la interpretación de las cláusulas contractuales, éste provendría de un acto propio que impide su invocación (argumento del art. 929 Código Civil) (Fallos 303:323).
Por lo demás, si los términos del pliego le generaron una duda razonable respecto de un elemento de preponderante importancia para la determinación de la tarifa del contrato, pudo y debió subsanarla o aclararlamediante la oportuna consulta a la autoridad competente (confr. doctrina de Fallos: 311:1181), por lo que la falta de ejercicio de dicha facultad sólo resulta atribuible a su propia conducta discrecional, lo cual determina la improcedencia de su invocación para apoyar su reclamo. También V.E. ha sostenido que si el cocontratante se adhirió a las cláusulas prefijadas en la licitación sin formular protesta, la falta de reserva del interesado al perfeccionarse el acuerdo obsta a que se alteren los términos de éste por vía jurisdiccional (Fallos: 316:212).
De lo contrario, ocurriría que, de aceptarse la tesis de la apelante, se incorporarían, por vía del control judicial, modificaciones a la condiciones del contrato favorables a la adjudicataria, sin que los demás oferentes hayan podido conocerlas y adecuar sus propuestas a ellas, todo lo cual podría haber incidido significativamente en un cambio en las ofertas presentadas.
Esta regla tiene singular importancia en los contratos administrativos, en los que se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación, entre los que se encuentra la licitación pública, que se caracteriza como aquel mediante el cual el ente público invita a los interesados para que, de acuerdo con las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas entre las que se seleccionará la más conveniente. La ley de la licitación o ley del contrato es el pliego donde se especifican el objeto de las contrataciones y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario (Fallos 308:618 y 316:382, entre otros).
Por lo demás, Aguas Argentinas S.A. no demuestra que la interpretación realizada por el ETOSS –confirmada por la Cámara– comporte un apartamiento evidente del alcance de las cláusulas contractuales. En efecto, se limita a formular su propio criterio interpretativo pero no da razones que permitan considerar que la conclusión impugnada sea susceptible de afectar la economía del contrato, al imponer una exigencia desproporcionada para garantizar la prestación del servicio -18- (confr. argumento de la sentencia del 29 de abril de 2004, in re: E. 368. XXXVIII.
“Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A. c/ resolución N° 591/2000 – ENRE”).
En cuanto al reproche que formula la apelante a la orden de reintegro dispuesta en el art. 2º de la resolución 115/94 por estimar que excede la competencia del ETOSS para disponerla, en razón de que el punto 13.5 del contrato únicamente regula la competencia para aplicar sanciones a la empresa, no así para que reintegre suma alguna a los usuarios, opino que no puede prosperar. Ello es así, pues la competencia del ETOSS para ordenar el reintegro de los importes cobrados en exceso, encuentra su fundamento en el Marco Regulatorio (arts. 3º, inc. c, 13, 17 primer párrafo, inc. u y último párrafo) y se compadece con la expresa disposición contenida en el art. 42 de la Constitución Nacional que obliga a las autoridades públicas a velar por la tutela de los derechos de los usuarios.
En mi opinión, no cabe atribuir otra inteligencia a la cuestión en debate que aquella sustentada por la Alzada, en tanto y en cuanto decidió, con ajuste a las normas vigentes y a los hechos de la causa, confirmar la resolución 115/94.
Sin embargo, respecto de la carga impuesta a la concesionaria, en el art. 7º de la resolución aludida, para que ponga “...en conocimiento de los usuarios perjudicados que la devolución y/o acreditación de importes ha sido adoptada como consecuencia de la intervención del Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios, remitiéndoles copia de la presente resolución”, entiendo que ha devenido abstracta, toda vez que por decreto 303/06 se rescindió el contrato de concesión entre el Estado Nacional y Aguas Argentinas S.A.
– V –
Opino, por tanto, que corresponde confirmar la sentencia de fs. 1271/1298 en cuanto fue materia de recurso extraordinario, con la salvedad efectuada en el último párrafo del acápite IV.
Buenos Aires, 22 de agosto de 2006.
LAURA M. MONTI
FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 17 de abril de 2007.
Vistos los autos: "Aguas Argentinas S.A. c/ Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios s/ proceso de conocimiento".
Considerando: Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal a los que cabe remitir en razón de brevedad.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada con el alcance que resulta del mencionado dictamen.
Reintégrese el depósito de fs. 1. Notifíquese, agréguese la queja al principal y remítase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY.
